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La discrezionalità del giudice. Le esperienze in Italia e Germania.
Spunti per una comparazione funzionale all'esercizio delle professioni giuridiche, Napoli, 15-16 ottobre 2010
- ATTI

La responsabilità medica secondo il diritto tedesco
ANGELIKA HAUCKE
Avvocato
Chiarissimo Professor de Sanctis,
chiarissimo Professor Fichera,
chiarissima Professoressa Gatt,
onorevole Dottor Frattini,
illustrissimo Dottor Much
chiarissimo Professor Pocar,
chiarissimo Professor Hirsch,
chiarissimo Professor Patti,
chiarissimo Professor Monateri,
chiarissima Professoressa Gsell,
chiarissimo Dottor Grasso,
chiarissimo Dottor Sabato,
care colleghe, cari colleghi,
permettetemi, anzitutto, di ringraziare per l’invito al tredicesimo convegno delle nostre
Associazioni e per la possibilità di poter intervenire in ordine ad un tema tanto interessante quale il danno non patrimoniale. In particolare, il mio intervento, considerata anche
l’estensione del tema, sarà la responsabilità medica secondo il diritto tedesco.
Onere della prova - livello di prova
La responsabilità del medico nell’ambito dell’attività professionale soggiace a particolari
disposizioni, soprattutto dal punto di vista processuale e con riguardo alla disciplina della
prova, introducendo così una disciplina che si discosta da quanto previsto dal codice di
procedura civile tedesco (ZPO).
In considerazione del ruolo fondamentale svolto dal diritto probatorio e della difficoltà di
delimitarne il confine, al medico non può essere attribuita una responsabilità oggettiva per
il successo del trattamento e/o della terapia imposte, poiché le conoscenze derivate
dall’esperienza medica sono limitate (BGH NJW 1978, p. 1681/1681), e il paziente ha la
possibilità di agire in via legale solo in caso di negligenza del medico.
Sotto questo punto di vista, si può affermare che l’attività del medico sia un’obbligazione
di mezzi (il medico deve fare quanto permessogli dalla conoscenza medica attuale) e non
di risultato.
Secondo il mio parere, le motivazioni addotte nelle sentenze che di regola si riferiscono
al singolo caso, basandosi sul principio di equità e non rifacendosi alla ZPO e ai principi
generali della prova, non sono soddisfacenti.

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1. Principio di base
Come in ogni azione legale, si ritrova anche nel processo per responsabilità medica il
principio che ogni parte processuale debba dimostrare le circostanze dalle quali derivino
determinate conseguenze giuridiche.
Il paziente deve da dimostrare, in linea di principio, i fatti operativi per gli errori nel trattamento e nella diagnosi, i danni e la casualità motivandoli con la responsabilità e la colpa
del medico. Il medico deve invece dimostrare di aver agito in conformità all’intervento
medico richiesto, nonché la legittimità delle sue azioni.
2. Agevolazioni probatorie
Per la poca conoscenza legale del paziente danneggiato, è a volte molto difficile, spesso
impossibile, presentare le prove richieste (BVerfGE 52, p. 131/146 seqq.).
Per tale motivo, onde evitare la cosiddetta “probatio diabolica”, sono previste eccezioni
che divergono dal principio sopra esposto, motivate dalla circostanza che, nell’ambito di
interessi e procedimenti particolari, sono richieste regole adeguate e differenti riguardanti
la prova dei fatti (ad es. agevolazioni o diversa distribuzione dell’onere probatorio)
(BVerfGE 52, p. 131/154 seqq.).
Le norme di diritto processuali inerenti a tale differente onere probatorio sono i seguenti:
§§ 442 seqq., 654, 372 a ZPO. La giurisprudenza della Corte Costituzionale tedesca si è
sviluppata nel senso che sia il singolo Giudice, nel caso concreto, a dover esaminare se il
paziente debba agire secondo l’ordinaria disciplina probatoria o se si applichi una disciplina più favorevole (BVerfGE 52, p. 131/147, 158)
Un primo stadio di tale agevolazione dell’onere della prova può essere considerato il §
287 ZPO, (Katzenmeier § 8 II 1), il quale prevede che il Giudice possa decidere in merito
all’ammontare di un danno, anche se il danneggiato non fornisce una prova esaustiva e
completa in ordine al medesimo.
Tale norma, nei processi riguardanti responsabilità medica, assume minor importanza, in
quanto i Giudici, abitualmente, applicano diversi criteri di determinazione della prova,
quali il criterio della prova prima facie o con l’inversione dell’onere probatorio.

3. Prova prima facie
Come ulteriore agevolazione dei criteri probatori prova per il paziente, vi è la cosiddetta
prova prima facie. Generalmente, si considera come prova ciò che capita tipicamente nel
normale svolgimento, secondo le esperienze di vita che richiamano una determinata causa, senza comportare per questo l’inversione dell’onere della prova. Le parti, obbligate a
presentare le prove, devono solo dimostrare che la situazione secondo l’esperienza ri-

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chiama una determinata causa (nesso tra condotta ed evento e tra evento e danno). Se il
Giudice è convito di questo tipico svolgimento, il nesso causale tra condotta, evento e
danno è da considerarsi provato. Sarà poi la controparte a dover confutare la prova prima
facie, dimostrando l’esistenza di eventi atipici (Katzenmeier § 8 II 2).
Tuttavia, l’applicazione fatta dai Giudici nella prassi è molto limitata. Ad esempio è stata
riconosciuta per eventi quali: infezioni, rischi da anestesia, guasti ad apparecchiature, e ,
anche se molto limitatamente, per la sterilizzazione (Katzenmeier § 8 II 2).
L’importante della prova prima facie riguarda soprattutto la determinazione del nesso di
causalità e della colpa, in quanto per la determinazione degli stessi l’esperienza e la morale sociale hanno notevole importanza: difatti, troviamo analisi giuridica e costatazioni di
fatto strettamente legate fra loro ( Leipold, standard della prova e dell’onere della prova
nel processo civile, p.16).
ESEMPI in cui è stato affermata la prova prima facie sono
RGZ 165, 336/339
casualità tra la sistemazione in una stanza con malati affetti da
scarlattina e insorgenza della malattia più tardi nei pazienti che ivi erano stati ricoverati.
BGH, VersR 1960, 416/417
BGH, VersR 1969, 553/553 Tubercolosi in un giovane paziente e debolezza patologia per
Tubercolosi. Particolare vulnerabilità di pazienti che sono stati a contatto costante con altri pazienti contagiosi.
Jaeger, VersR 1989, 994/994

Diverse prove per danni alla salute dopo iniezioni.

BGH, VersR 1961, 1118/1118 Dolore e paralisi per iniezione di un antireumatoide, prova di prime- facie per errata tecnica di iniezione.
BGHZ 11, 227/227 Malattia del beneficiario di una trasfusione di sangue da un affetto di
Lues (sifilide)
BGHZ 114, 284/290 Paziente non a rischio di HIV, trasmissione di HIV per donazione
di sangue, l’infezione è stata dimostrata con prima-facie.

BGH, VersR 1967, 792 bruciatura endogena dopo l’uso di un apparecchio chirurgico ad
alta frequenza.
BGH, LM § 286 ZPO (C) Nr. 15 Morsetti per arterie nella cavità addominale.
BGH, AHRS Kza 6410/3 Materiale per medicazioni (garza) nella cavità addominale
OLG Hamm, VersR 1978, 332/332
polmoni.

Parte di catetere lasciato nelle arterie fra cuore e

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4. Inversione dell’onere della prova
Più di una agevolazione è l’inversione dell’onere probatorio, che impone alla parte non
gravata (quindi, in genere, il convenuto) l’onere di dimostrare l’esistenza di determinati
fatti, invece alla controparte (in genere, all’attore) spetta, se del caso, l’onere di difendersi, provando l’assenza degli stessi. La giurisprudenza non riferisce di gruppi determinati e
parla spesso non di una mera inversione, ma, per l’obbligo di valutazione individuale dei
requisiti (BVerfGE 52, p. 131/147 158), di agevolazioni dell’onere probatorio, fino
all’inversione del medesimo (BGHZ 85, p. 212; 99, p. 391).

5. Causalità supposta
La casualità tra la responsabilità per errore terapeutico e danni del paziente è presupposta
soprattutto nei casi di errore terapeutico grossolano, dovuto a negligenza e/o colpa grave.
In questi casi, la giurisprudenza si spinge fino a riconoscere una, rigorosa, inversione
dell’onere probatorio se il paziente, in seguito ai deliberati o incauti rischi a cui fu sottoposto, ha subito un danno che poteva essere cagionato dal comportamento del medico, intenzionale o imprudente (BGH, LM § 286 ZPO (C) Nr. 25).
A causa della molteplicità di casi concreti che possono insorgere, non è stato sinora possibile, e, probabilmente, mai lo sarà, catalogare i casi in cui l’accertamento del danno avverrà secondo tale teoria.
La giurisprudenza della Suprema Corte tende a riconoscere un tale onere probatorio, favorevole al paziente, quando avendo riguardo alla formazione ed alle conoscenze del medico un tale errore non dovrebbe capitare al medesimo (BGH, NJW 1983, 2080/2081).

b. Colpa presunta
La giurisprudenza inverte in alcuni casi l’onere della prova per colpa, sino ad introdurre
ipotesi di colpa presunta. In presenza di tali circostanze, è il medico che deve dimostrare
la sua innocenza. Si avrà un’agevolazione dell’onere della prova fino all’inversione
dell’onere riguardo alla colpa, per guasti tecnici, per mancanza di idoneità del medico, nel
caso in cui il medico non si conformi al suo obbligo di documentazione ed informazione
od in seguito alla manipolazione di eventuali mezzi di prova.

c. Casistica

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Da un punto di vista pratico, si possono suddividere: errori diagnostici in senso stretto (1),
errori relativi alla terapia per mancata diagnosi e controllo dei referti (2), errori di trattamento specifico, gravi errori nell’organizzazione delle cure mediche e nella garanzia degli standard medici (3), errori relativi alla terapia per mancata informazione e spiegazione
delle misure di sicurezza necessarie (4).

(1) Errori diagnostici in senso stretto
BGH, NJW 1998, 814/814 mancato ricovero in ospedale per sintomatologia evidente da
infarto cardiaco.
BGHZ 132, 47/53 mancato riconoscimento di un infarto cardiaco.
BGH, NJW 1979, 1933/1935 Nonostante ingorgo urinario, infiammazione di rene, trattamento non corretto.
OLG Frankfurt, VerR 2000, 853/853 Ernia inguinale non riconosciuta nonostante rigonfiamento ed eritrocii alti nel sangue.

(2) Errori relativi alla terapia per mancata diagnosi e controllo dei referti
BGH, NJW 1989, 2332/2332 omissione di raggi x necessari
BGH, VersR 1983, 983 omissione di visita per occlusione vascolare con paresi delle estremitá.
BGHZ 138, 1/4 omissione di esame degli occhi con pupilla dilatata e segnali di distacco
di retina.
OLG Stuttgart, VersR 1994, 106/106
per la valutazione di un calo uditivo

mancata consultazione di un otorinolaringoiatra

(3) Gravi errori nell’organizzazione delle cure mediche e nella garanzia degli standard medici
BGH, NJW 2000, 2741 inattività di un neonatologo senza motivo alla nascita
BHG, NJW 1991, 2350/2350
l’operazione.

privare il paziente di medicamenti importanti dopo

BGH, NJW 1986, 1540 Prescrizione di pratica dl movimento malgrado il pericolo che i
fili metallici di fissaggio potessero spostarsi.

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OLG Stuttgart, VersR 1989, 632/633
zione.

Presenza di corpo estraneo nella ferita da opera-

(4) Errori relativi alla terapia per mancata informazione e spiegazione delle misure
di sicurezza necessarie
BGHZ 88, 2448/256 La circostanza che il medico non informi il paziente in modo conforme, oppure il medico ignori il diritto a decidere del paziente non comporta automaticamente il diritto al risarcimento dei danni (BGH, NJW 1986, 1541/1542), ma se il medico non ha informato il paziente di uno stato patologico grave che necessitava di cura immediata e la mancanza di informazioni porta alla conseguenza che le cure necessarie non
sono adottate, in tal caso si ha un errore di trattamento grossolano.

Fonti e approfondimento letterario:


Bergmann, Karl-Otto; Azrthaftung, 2009 Heidelberg, ISBN 978-3-642-01453-6



Katzenmaier, Christian; Arzthaftung, 2002 Tübingen, ISBN 3-16-147681-6



Riegger Theresa, historische Entwicklung der Azrthaftung, Regensburg, Univ.,
Diss., 2007

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