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bollettino 2015 01 .pdf



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Titolo: Boll_1_15

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a cura di centro

studi diritti e lavoro

DIRITTI&LAVORO

n. 1_2015

idee e strumenti per il sindacato

Direttore scientifico: Prof. Giovanni Orlandini
Comitato scientifico: avv. Fabio Rusconi avv. Andrea Danilo Conte
In redazione: Andrea Ranfagni Adele Pasquini Giovanni Calvellini
Centro Studi Diritti & Lavoro Firenze Via della Condotta, 12

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dirittielavoro@gmail.com
www.dirittielavoro.it

UNA NUOVA
SCUOLA?
PIU’ DEL PIANO SCUOLA
DEL GOVERNO PUO’ LA CORTE
DI GIUSTIZIA. UNA SENTENZA
CHE POTREBBE ESSERE
STORICA
INOLTRE
TFS E TFR NEL PUBBLICO IMPIEGO
L’ATTESA DEL DECRETO DELEGATO DEL JOBS ACT
LE MISURE SUL LAVORO NELLA LEGGE DI STABILITA’
DIRIGENTI E LICENZIAMENTO COLLETTIVO
PERICOLO PER LA RESPONSABILITA’ SOLIDALE NEGLI APPALTI
CONTRATTI A TERMINE E CONTRATTAZIONE DI PROSSIMITA’
reg. trib. n. 5725/7.5.2009

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Con la Sentenza n. 244 del 28 ottobre
2014, la Corte Costituzionale è tornata a
pronunciarsi sul TFS quale forma di
“liquidazione” valevole nel pubblico
impiego per i lavoratori assunti prima del
1° gennaio 2001.
La Consulta ha dichiarato la legittimità
costituzionale dell’art. 1, commi 98 e 99,
l. n. 228/2012 (Legge di Stabilità 2013),
mediante i quali, a seguito della Sentenza
della medesima Corte n. 223/2012, è stato
ripristinato detto regime, disponendo la
cessazione dei procedimenti in corso, il
venir meno degli effetti delle sentenze già
emesse ma non passate in giudicato, la
riliquidazione dei TFS.
Come noto, in punto di trattamento
erogato in occasione della fine del
rapporto di lavoro pubblico, sussiste ad
oggi un doppio regime: quello valevole
per coloro assunti non oltre il 31 dicembre
2000; quello per chi è stato assunto dal 1°
gennaio 2001. Per i primi vale il
meccanismo del cosiddetto Trattamento di
Fine Servizio (TFS), calcolato
moltiplicando 1/12 della cosiddetta base
contributiva – rappresentata, a sua volta,
dall’80% dell’ultima retribuzione
percepita – per il numero di anni di
servizio prestati dal dipendente. I secondi,
invece, sono soggetti al regime di TFR
previsto e disciplinato dall’art. 2120 cc,
quantificato mediante l’accontonamento
di una quota annua, a sua volta calcolata
dividendo per 13,5 la retribuzione
annualmente percepita.
Per i lavoratori rientranti nel regime di
TFS, è previsto, quale forma di
finanziamento del medesimo, un
contributo del 9,60% sull’80% della
retribuzione lorda a carico
dell’Amministrazione di appartenenza,
con diritto, della stessa, di rivalersi
mensilmente sul dipendente del 2,5% di

tale importo (80% della retribuzione
lorda).
Con il d.l. n. 78/2010, nell’ottica di
risanamento dei conti pubblici, era stata
estesa la disciplina del TFR anche a
coloro assunti prima del 1 gennaio 2001.
Tuttavia, nel fare ciò era stato mantenuto
il prelievo mensile del 2,5% sull’80%
della retribuzione lorda.
L’irragionevolezza del mantenimento di
questo prelievo, nonostante il passaggio
ad un regime di TFR, aveva indotto molti
dipendenti ad impugnare detta previsione,
contestandone la legittimità costituzionale
e chiedendo la restituzione delle somme
nel frattempo trattenute.
Puntualmente e correttamente, la Corte
Costituzionale, con la Sentenza n.
223/2012, ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale della disposizione in
questione. Il mantenimento del prelievo
del 2,5%, infatti, introduceva una
disparità di trattamento rispetto al settore
privato, quindi a coloro soggetti al regime
di TFR (che non subiscono il prelievo),
con conseguente violazione del principio
di uguaglianza ex art. 3, Costituzione,
oltre che una riduzione
dell’accantonamento annuale della quota
TFR (evidentemente “toccata” dalla
rivalsa) irragionevole perché non
collegata con la quantità e qualità del
lavoro prestato, con violazione così anche
dell’art. 36, Costituzione (diritto alla
giusta retribuzione).
Gli effetti di tale decisione sarebbero stati
che le PA avrebbero dovuto cessare il
prelievo mensile del 2,5%, restituendo, a
tutti i lavoratori assunti non oltre il 31
dicembre 2000 e passati al regime di TFR,
le somme nel frattempo trattenute, con
sconfitta, altresì, delle stesse PA nei
procedimenti in corso e probabile
condanna delle stesse alle spese legali.

Evidente che gli effetti economici
sarebbero stati preoccupanti ed avrebbero
pregiudicato i risparmi conseguiti con il
passaggio di tutti i dipendenti pubblici al
TFR.
In questi termini pare spiegarsi
l’intervento contenuto nella Legge di
Stabilità del 2013, mediante il quale,
come detto, si è ripristinata la situazione
esistente prima del d.l. n. 78/2010: coloro
assunti prima del 31 dicembre 2000 sono
tornati in regime di TFS e il prelievo
mensile del 2,5% è rimasto.
Il ritorno al passato è stato poi
accompagnato da previsioni di
“contenimento”: i procedimenti in corso
sono stati dichiarati estinti, con
compensazione delle spese legali e venir
meno degli effetti delle sentenze non
passate in giudicato. Coloro che avevano
agito in giudizio, sobbarcandosi i consueti
costi per l’introduzione della causa, si
sono visti privati, nonostante una vittoria
di fatto, di qualsiasi forma di ristoro.
La decisione oggi in commento si è
occupata, come detto, della legittimità
costituzionale di tali ultime previsioni.
Ad avviso del giudice remittente
(Tribunale di Reggio Emilia), infatti, il
ripristino del regime del TFS per i
dipendenti assunti non oltre il 31
dicembre 2000 avrebbe introdotto, in
primo luogo, una disparità di trattamento
tra costoro (per i quali continua/riprende a
essere applicato un prelievo del 2,5%
sull’80% della retribuzione) e i dipendenti
privati (per i quali non è previsto nessun
prelievo a titolo previdenziale); nonché
rispetto a coloro assunti dal 1 gennaio
2001 soggetti al regime di TFR. Lo stesso
prelievo mensile del 2,5% sull’80% della
retribuzione lorda sarebbe irragionevole
perché non collegato con la qualità e
quantità del lavoro prestato.

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Su questi profili, la Consulta si è
espressa nel senso della loro piena
legittimità. Il TFS, infatti, come
evidenziato già nella Sentenza n.
223/2012, è un trattamento
migliore rispetto al TFR ed è
quindi tale da giustificare un
contributo del lavoratore nella
misura del 2,5%. Non sussiste così,
ad avviso della Corte, alcuna
irragionevolezza della previsione
sul punto, né disparità rispetto al
settore privato, dove vi è il TFR,
quale trattamento peggiore che
giustificherebbe il non contributo
del lavoratore.
Quanto al doppio regime TFS/TFR
esistente nel pubblico, esso sarebbe
la mera conseguenza del passaggio
del rapporto di lavoro presso le PA
da un regime di diritto pubblico ad
un regime di diritto privato e della
gradualità che, con specifico
riguardo agli istituti in questione, il
legislatore, nell’esercizio della sua
discrezionalità, ha ritenuto di
imprimervi.
Del pari infondate, poi, sono state
ritenute le doglianze relative alle
previsioni sui giudizi in corso.
Richiamando propri precedenti, la
Consulta ha ritenuto non sussistere
alcuna interferenza del potere
legislativo sulla funzione
giudiziaria, oltre che alcuna lesione
del diritto dei singoli di adire
l’autorità giudiziaria per la tutela
dei propri diritti. Elemento
decisivo in tal senso sarebbe stato
l’aver il legislatore di fatto risolto
la controversia in senso favorevole
a coloro che hanno agito in
giudizio, senza pregiudizio così al
loro diritto tutelato dall’art. 24,
Costituzione.
Analogamente, non ci sarebbe stata
disparità di trattamento tra coloro
che le cause le hanno vinte con
sentenza passata in giudicato e
coloro che invece quest’ultimo tipo
di decisione non l’hanno avuta.
Osserva correttamente la Consulta
come una diversa soluzione – nel
senso di dichiarare cessati anche
gli effetti di sentenze definitive sarebbe ostacolata dal principio
dell’intangibilità del giudicato.
Nessuna pronuncia, causa vizi
procedurali rilevati, vi è stata

invece circa la previsione sulla
compensazione delle spese,
rispetto alla quale, forse,
risiedevano le maggiori criticità.
La decisione della Consulta pone
dunque fine al contenzioso nato
con riguardo alle previsioni del d.l.
n. 78/2010.
Potrebbe, tuttavia, aprirne un altro.
Secondo alcuni, infatti, se come
sostiene la Consulta il prelievo del
2,5% sull’80% della retribuzione
lorda mensile per coloro soggetti al
TFS è giustificato da un migliore
trattamento che garantirebbe tale
sistema rispetto al TFR, allora non
si spiegherebbe perché anche i
dipendenti pubblici assunti dal 1°
gennaio 2001, siano soggetti ad
una decurtazione retributiva del
2,5% nella busta paga mensile.
Quest’ultima è stata prevista
dall’art. 1, comma 3, DPCM
20.12.1999, oltre che dall’art. 6,
Accordo ARAN – Confederazioni
sindacali del 29 luglio 1999, nel
disciplinare il passaggio di una
parte di dipendenti pubblici al
regime di TFR. Essa è qualificata
non come contributo obbligatorio
per finanziamento TFS, bensì come
riduzione della retribuzione lorda
mensile al fine di garantire la parità
di trattamento retributivo tra
dipendenti pubblici.
E’ stato altresì previsto che detta
riduzione non venga calcolata ai
fini dell’accantonamento della
quota annua utile per la
quantificazione del TFR, né ai fini
delle prestazioni previdenziali.
L’accantonamento annuale (utile
per il TFR), quindi, non subirebbe
alcuna riduzione ed, in tal senso,
non parrebbe così sussistere alcuna
disparità rispetto al settore privato.
Resterebbe, tuttavia, tale riduzione
non “giustificata” da un sistema di
“liquidazione” più favorevole, di
cui invece godono coloro assunti
prima del 2001, bensì solo da
un’esigenza di parità di
retribuzione.
Vedremo tra le due esigenze,
evidentemente contrastanti, quale
sarà ritenuta prevalente ed in tal
senso si attendono sviluppi
giurisprudenziali.

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Con la Sentenza del 13 novembre 2014, resa nella
controversia C-416/13, la Corte di Giustizia UE ha
affermato che una normativa nazionale che neghi
l’accesso ad un’attività lavorativa per il solo fatto di
aver compiuto una certa età è contraria al diritto
antidiscriminatorio.
La decisione ha riguardato una legge della Comunità
autonoma delle Asturie (Spagna), che inibiva l’accesso
alle funzioni di polizia municipale a coloro che
avessero compiuto più di 30 anni.
Pur ritenendo che, in conformità alla direttiva
comunitaria in materia (n. 2000/78), il possesso di
particolari capacità fisiche possa costituire un
“requisito essenziale e determinante per lo svolgimento
dell’attività lavorativa” in questione (in tal senso si
giustificava la Comunità delle Asturie) e che il
correlato fine perseguito di assicurare il carattere
operativo e il buon funzionamento dei servizi di polizia
costituisca finalità legittima, ha ritenuto
“sproporzionato” il requisito dell’età fissato. E ciò in
quanto, alla luce delle indagini condotte circa l’attività
lavorativa, esso è risultato non giustificato dalle
particolari capacità fisiche richieste, le quali possono
essere possedute anche da chi ha un’età superiore a 30
anni.
Il giudice europeo, quindi, adotta una rigorosa
interpretazione della direttiva comunitaria sulla parità
di trattamento nelle condizioni di lavoro, ribadendo
come eccezioni al divieto di discriminazione siano
ammesse solo se lo richiede la particolare attività
lavorativa svolta, se si perseguono finalità “legittime”
e il requisito imposto (tale da tradursi in astratta
discriminazione) sia proporzionato al perseguimento
delle medesime finalità (art. 4, paragrafo 1, Direttiva
UE 2000/78)

3

SCUOLA,
LA FINE DEI
PRECARI?

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ISETTA BARSANTI MAUCERI

In data 26.11.2014, i giudici della Corte di Giustizia di
Lussemburgo hanno dato lettura del dispositivo della sentenza
relativa alle cause sul precariato scolastico (causa C-22/13,
Mascolo + altri contro il Ministero dell’Istruzione, dell’Università
e della Ricerca), affermando che “la clausola 5, punto 1,
dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, deve essere
interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale […]
che autorizzi, in attesa dell'espletamento delle procedure
concorsuali per l'assunzione di personale di ruolo delle scuole
statali, il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato per la
copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonché di
personale amministrativo, tecnico e ausiliario, senza indicare
tempi certi per l'espletamento di dette procedure concorsuali ed
escludendo qualsiasi possibilità, per tali docenti e detto personale,
di ottenere il risarcimento del danno eventualmente subito a causa
di un siffatto rinnovo. Risulta, infatti, che tale normativa non
consente di definire criteri obiettivi e trasparenti al fine di
verificare se il rinnovo di tali contratti risponda effettivamente ad
un' esigenza reale e non prevede nessun'altra misura diretta a
prevenire e a sanzionare il ricorso abusivo ad una successione di
contratti di lavoro a tempo determinato”.
Secondo l'interpretazione del diritto operata dalla Corte di
Giustizia, quindi, l’art. 4, l. n. 124/1999 collide con l’ordinamento
UE. Altrettanto dicasi per gli artt. 399 e 401, d. lgs. n. 297/94 che
prevedono la stipula di contratti a tempo determinato sui posti
vacanti e disponibili in organico.
Un breve riassunto della vicenda del precariato scolastico,
consentirà di comprendere la portata della decisione di cui si parla.
Doveroso è un passo indietro, fino al settembre del 2011, quando,
il Dott. Cammarosano, Giudice del Lavoro del Tribunale di Siena,
per primo riconobbe, anche per il personale scolastico, il diritto
alla stabilizzazione in forza della dichiarazione dei ripetuti
contratti a termine, stipulati per soddisfare bisogni primari
dell’Amministrazione scolastica ed in forza della L. 124/99. A
seguito di detta pronuncia e delle successive del Tribunale di
Siena, si sviluppò su tutto il territorio nazionale un enorme
contenzioso che riguardò il personale scolastico, docente ed ATA.
A detto contenzioso il Governo dell’epoca rispose con tre mosse:
1) ’approvazione della L. 183/10 ed introduzione del regime delle
decadenze per l’impugnativa dei contratti a termine; 2)
l’imposizione del Contributo Unificato per le vertenze giudiziarie
in materia di lavoro; 3) L’introduzione dell’art.. 9 del DL 70 che al
comma 18, espressamente recita: “All'articolo 10 del decreto

legislativo 6 settembre 2001, n. 368, dopo il comma 4 e' aggiunto
il seguente: "4-bis. Stante quanto stabilito dalle disposizioni di cui
alla legge 3 maggio 1999, n. 124, sono altresì esclusi
dall'applicazione del presente decreto i contratti a tempo
determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del
personale docente ed ATA, considerata la necessità di garantire la
costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in
caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con
rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato.
In ogni caso non si applica l'articolo 5, comma 4-bis, del presente
decreto.”
La vertenza, tuttavia, è andata avanti ed i lavoratori precari della
scuola hanno fatto valere le proprie ragioni in più sedi giudiziarie
con alterni esiti giurisprudenziali.
Le domande che sono state proposte nelle conclusioni dei ricorsi
riguardavano, per lo più, tre aspetti:
1) nullità del termine e riconoscimento del diritto alla conversione
a tempo indeterminato
2) riconoscimento del diritto all’anzianità maturata nel periodo di
servizio prestato a tempo determinato sia al livello giuridico che
economico;
3) risarcimento del danno;
Mentre nel territorio nazionale si svolgevano le varie udienze, a
Napoli era stato proposto un ricorso in favore di una collaboratrice
scolastica precaria da anni. In detto giudizio sono intervenuti ad
adjuvandum alcune Organizzazione sindacali firmatarie del CCNL
del 29 novembre 2007 per il periodo normativo 2006/2009,
nonché dei successivi accordi e contratti nazionali del personale
docente e Ata delle scuole pubbliche di ogni ordine e grado.
Il Tribunale di Napoli, con ordinanza del 15.01.2013 ha posto
diverse questioni di pregiudizialità, tra cui, la più rilevante è stata
questa:
«1. Se il contesto normativo del settore scuola, [che consente una
successione di contratti a tempo determinato, senza soluzione di
continuità, con il medesimo docente per un numero indeterminato
di volte, anche per soddisfare stabili esigenze di organico],
costituisca misura equivalente ai sensi della clausola 5 della
direttiva 1999/70/CE”.
Nel frattempo alcuni giudici ordinari (Roma, Lamezia Terme e
Trento) hanno sollevato, innanzi alla Corte Costituzionale la
questione di legittimità costituzionale, della normativa interna, e,
quindi, della L. 124/99 – in riferimento all’art. 117, primo comma,
della Costituzione - nonché alla clausola 5, punto 1, dell’accordo

4

1_2015
quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato,
allegato alla direttiva 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE del
Consiglio (Direttiva del Consiglio relativa all’accordo quadro
CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato). La Corte
Costituzionale, con ordinanza n. 203/13, assolutamente
straordinaria avuto riguardo ai consueti orientamenti
giurisprudenziali, ha sospeso il procedimento rimettendo ai
giudici di Lussemburgo la questione sulla compatibilità della
normativa italiana con la direttiva comunitaria in tema di
reiterazione dei contratti a termine ed in assenza di risarcimento
del danno per i precari della scuola. Un’assoluta novità.
Mentre, quindi, nei Tribunali si svolgevano le udienze per la
definizione dei giudizi interni, a Lussemburgo, innanzi alla CGUE
pendevano due questioni pregiudiziali sul tema del precariato
pubblico ed in particolare della scuola.
A Lussemburgo le cause sono state riunite. L’udienza di
discussione si è tenuta il 27 marzo 2014. Dopo la discussione in
pubblica udienza, è stata la volta dell’Avvocato Generale Szpunar
che ha depositato le proprie conclusioni il 17 luglio 2014,
lasciando aperti diverse questioni a favore dei lavoratori precari
della scuola. In particolare secondo Szpunar, infatti, la modalità
della reiterazione dei contratti a termine viene adottata da diversi
anni “senza definire criteri obiettivi e trasparenti che consentano
di verificare se il rinnovo di tali contratti risponda effettivamente
ad un’esigenza reale e sia di natura tale da raggiungere
l’obiettivo perseguito e necessario a tal fine, e, dall’altra, non
prevede alcuna misura per prevenire e sanzionare il ricorso
abusivo alla successione di contratti di lavoro a tempo
determinato nel settore scolastico”. La conclusione per l’AG è
quindi che il modello organizzativo di assegnazione reiterata di
supplenze su posti vacanti e disponibili al ruolo “non può essere
considerata come giustificata da ragioni obiettive ai sensi della
clausola 5, punto 1, lettera a), dell’accordo quadro sul lavoro a
tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in
allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno
1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro
a tempo determinato”. Szpunar sottolinea che è “ai giudici del
rinvio, tenuto conto delle considerazioni che precedono, che
spetterà valutare se ricorrano tali circostanze nell’ambito dei
procedimenti principali”.
Il 26 novembre 2014, finalmente, la III sezione nella persona del
Suo Presidente ha dato lettura della sentenza. La vittoria o meno
della vertenza stava tutta in una parola: “osta” o “non osta”.
Ed ora che la Corte di Giustizia si è pronunciata che cosa potrà
accadere? Questa è la domanda ricorrente non solo dei lavoratori
direttamente interessati e coinvolti nella sentenza e di tutti coloro
che all’epoca dell’avvio della vertenza non avevano ancora
raggiunto i requisiti per potervi partecipare, ma anche degli stessi
operatori del diritto.
Alcuni ritengono, infatti che, fermo restando l’entrata in vigore,
successivamente all’avvio della stessa vertenza, della norma che
per la prima volta prevede il divieto di conversione nel comparto
scuola (L. 167/2009 che introducendo il comma 14 bis, aggiunto
all’art. 4 della legge 3 maggio 1999 n. 124, ha stabilito che: “i
contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle
supplenze previste dai commi 1, 2, 3…. non possono in alcun caso
trasformarsi in rapporti di lavoro a tempo indeterminato”) e
dell’art. 9, comma 18 d.l. 13 maggio 2011 n. 70 conv. in legge 12
luglio 2011 n. 106, che ha introdotto all’art. 10 del decreto

legislativo 368/2001 il comma 4 bis a mente del quale “ sono
altresì esclusi dall’applicazione del presente decreto i contratti a
tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze
del personale docente ed ATA” ed in ogni caso “non si applica
l’art. 5, comma 4 bis, del presente decreto”, non si possa che
procedere con un nuovo rinvio alla Corte Costituzionale.
Un’altra scuola di pensiero ritiene, invece, che non sarebbe
necessario procedere alla rimessione della questione alla Corte
Costituzionale in quanto, in base ad un consolidato orientamento
della Corte di Giustizia, la norma comunitaria prevale in caso di
conflitto con la norma statale. In particolare, nella sentenza della
Corte di Giustizia 9.3.1978 causa C 106/1977, Simmenthal, è
stato precisato che “qualsiasi giudice nazionale adito nell’ambito
della sua competenza, ha l’obbligo di applicare integralmente il
diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai
singoli, disapplicando le disposizioni eventualmente contrastanti
dalla legge interna, sia anteriore che successiva alla norma
comunitaria”. La capacità della giurisprudenza comunitaria di
interagire e incidere sul diritto nazionale in termini di
rafforzamento dei poteri del giudice interno per la maggiore tutela
dei diritti sociali ed economici ha subito una progressiva
accelerazione ed un sicuro rafforzamento a seguito dell’entrata in
vigore dal 01 dicembre 2009 del Trattato di Lisbona, ora Trattato
dell’Unione europea TUE. Sulla prevalenza del diritto
comunitario si è espressa anche la Corte di Cassazione (SS.UU.
27619/2006) affermando che “la corretta applicazione del diritto
comunitario deve avvenire anche d’ufficio e anche per la prima
volta in sede di legittimità, in forza del principio di effettività del
diritto comunitario e del suo rango sovraordinato a quello
nazionale, espressamente ribadito dal nuovo testo dell’art. 117,
comma 1 Cost, il quale pone al legislatore nazionale un espresso
vincolo di diritto comunitario”.
Alla luce di quanto sopra, si può quindi ritenere che anche qualora
i contratti di lavoro a tempo determinato siano posteriori al DL.
2011 conv. in legge 106/2011, si potrà chiedere al giudice,
preliminarmente la conversione del rapporto di lavoro mediante
diretta applicazione della direttiva comunitaria ed in via
subordinata, qualora il giudice dovesse ritenere ostative alla
richiesta di conversione del rapporto di lavoro le norme interne
sopra richiamate, chiedere di rimetterle alla Corte Costituzionale
per violazione degli artt. 3 e 117 comma 1 Cost., in riferimento
alla clausola 5, punti 1 e 2, dell’accordo quadro CES, UNICE e
CEEP sul lavoro a tempo determinato.
Non si può tuttavia ignorare che tali disposizioni di diritto dell’UE
- secondo la lettura che ne dà la Corte di giustizia – impongono
allo Stato di adottare misure adeguate per sanzionare gli abusi, ma
non di garantire necessariamente la trasformazione del rapporto
determinato in tempo indeterminato. Ciò lascia aperta la
possibilità di un intervento legislativo che –facendo salvo il
principio del concorso pubblico - sani la situazione disponendo
adeguati risarcimenti per i lavoratori.
La recente sentenza della Corte di Giustizia, ovviamente, è un
passo importante in tema di riconoscimento dei diritti dei
lavoratori precari ed è per questo che in questo senso può essere
utilizzata anche a favore di lavoratori di altri comparti, fermo
restando che poi anche a seguito di norme contrattuali che hanno
disciplinato la materia, sarà opportuno valutare attentamente le
singole specificità.

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JOBS ACT:
FERMATEVI,
SIETE
ANCORA
IN TEMPO

GIOVANNI ORLANDINI

Dopo anni passati a discutere della falsa anomalia dell’art.18,
forse ci siamo riusciti davvero a rendere l’ordinamento
italiano una vera anomalia. Se la bozza di decreti approvati dal
Consiglio dei Ministri la vigilia di Natale sarà trasformata in
norme di legge, la disciplina del licenziamento del nostro
paese diventerà un unicum senza termini di paragone tra le
nazioni civili. In nessun paese al mondo infatti è il datore a
poter decidere quale sanzione subire licenziando
illegittimamente un proprio dipendente. Eppure proprio questo
paradossale risultato è prodotto da una disciplina che esclude
la possibilità di reintegro quando il giudice accerta “che non
ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo
oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa”,
salvo concedere che la reintegra resti “se è direttamente
dimostrato in giudizio l’inesistenza del fatto materiale
contestato al lavoratore”. Simili disposizioni offrono una via
maestra al datore che voglia liberarsi di un lavoratore violando
la legge (cioè non avendo valide ragioni per farlo) senza il
rischio di vedersi condannato a reintegralo: può addurre false
esigenze economiche (una ristrutturazione che non c’è mai
stata, una crisi inesistente) e se la caverà col versamento di
qualche mensilità. Al licenziamento disciplinare avrà senso
ricorrere solo se si dispone di prove certe circa gravissime
inadempienze del lavoratore, tali da integrare una giusta causa
o un giustificato motivo soggettivo e quindi capaci di far
evitare al datore anche la condanna all’indennizzo.
A che serve allora il mantenimento della reintegra per
“inesistenza del fatto materiale contestato”? A nulla si
potrebbe rispondere, se non fosse che la disposizione offre una
rassicurazione al datore anche nel caso suddetto, ovvero di
ricorso al licenziamento disciplinare nella convinzione che
questo sia fondato. Basterà contestare, oltre al fatto principale
(più grave) anche un altro fatto “materiale” (meno grave, o
addirittura giuridicamente irrilevante, purchè “esistente”) per
essere sicuri comunque di evitare la reintegra anche qualora la
giusta causa o il giustificato motivo non sia stato provato.
Questa sorta di licenziamento à la carte a disposizione di chi
voglia eludere la legge (che resta quella del 1966), oltre ad
urtare col comune buon senso, solleva enormi interrogativi e
dubbi di tenuta sul piano sistematico, prima che su quello dei
principi costituzionali e del diritto europeo ed internazionale.
Dubbi che non hanno fino ad oggi sfiorato gli artefici della
riforma, notoriamente orientati a considerare i giuristi dei
fastidiosi quanto inutili azzeccagarbugli. Il vizio di fondo sta
nell’assurda idea –figlia della contorta norma partorita dalla
riforma Fornero- di distinguere il regime sanzionatorio
conseguente a due situazioni che si vogliono giuridicamente
distinte quando invece sono nei fatti identiche: non c’è infatti
alcuna differenza tra un licenziamento disciplinare illegittimo
ed uno economico illegittimo, visto che in entrambi i casi il
lavoratore è licenziato in assenza di ragioni che lo
giustifichino. Proprio per questo non pare davvero plausibile

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che la legge possa precludere al giudice un accertamento
anche sull’esistenza del “fatto materiale” posto a base del
licenziamento economico, salvo produrre un corto circuito
logico-giuridico. Ma se così è - nonostante l’inequivoca lettera
della legge- si riaprono le porte per applicare la reintegra
almeno nei casi in cui il fatto “economico” addotto dal datore
risulti del tutto insussistente, dovendosi in tal caso il
licenziamento qualificare come pretestuoso o in frode di legge.
Come dire che andare “oltre” la legge Fornero e permettere al
datore di fare come il proverbiale prete che battezzò pesce un
pollo, non è consentito dai principi generali di un ordinamento
giuridico (qualsiasi, non solo quello italiano…). Ciò non
sminuisce la gravità del vulnus portato dalla riforma al diritto
del lavoro italiano, ma segnala come la partita è
evidentemente destinata a non chiudersi con l’approvazione
del decreto.
D’altra parte il testo della bozza non manca di offrire spunti
per alimentare il contenzioso giudiziario anche presso le
giurisdizioni “superiori”. Se approvato determinerà una babele
di regole destinate ad applicarsi a lavoratori che svolgono la
stessa attività nei medesimi luoghi di lavoro - con buona pace
delle esigenze di certezza e trasparenza reclamate dalle
imprese- e perciò tali da configurare disparità di trattamento
difficili da giustificare. Di queste dovrà occuparsi la Corte
costituzionale e (soprattutto) la Corte di giustizia, come noto
assai poco disponibile ad accettare le discriminazione dei
lavoratori fondate sull’età; tanto meno se queste si
ripercuotono addirittura sulla disciplina dei licenziamenti
collettivi, presidiata sin dagli anni settanta dalla direttiva
75/129 (oggi 98/59).
E’ vero che le istituzioni europee hanno la loro dose di
responsabilità nell’aver avallato i propositi di riforma del
mercato del lavoro dell’attuale governo. Tuttavia una cosa è il
contratto a tutele crescenti promosso a Bruxelles, altra è la sua
caricatura varata a Roma. Il primo si configura come un
contratto a tempo indeterminato nel quale le tutele “crescono”
nei primi anni di impiego che precedono l’accesso alla tutela
piena; il secondo è un contratto nel quale la tutela piena non
arriva mai e nel quale gli indennizzi restano bassissimi ben
oltre la prima fase di ingresso al lavoro.
In cambio di tutto ciò naturalmente non è previsto nessuno
strumento universale di sostegno del reddito. Il secondo
decreto in via di approvazione si limita a configurare un nuovo
ammortizzatore (Dis-Coll) per i collaboratori coordinati e
continuativi - figura contrattuale della quale si prospetta il
superamento e comunque nei fatti già in via di estinzione mentre niente spetta all’esercito di autonomi (veri o falsi)
comunque iscritti alla IV gestione Inps. Ma questa non è certo
una sorpresa, visto che per costruire un solido sistema di tutele
per la disoccupazione servirebbero risorse che solo un cambio
di paradigma delle politiche economiche europee e coraggiose
scelte di redistribuzione del reddito potrebbero garantire.

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Stabilità precaria

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Il 22 dicembre, con 307 voti favorevoli e 116 contrari, la
Camera dei Deputati ha approvato in via definitiva la Legge di
Stabilità 2015. Numerose sono le novità che la Manovra ha
introdotto in materia di lavoro; novità che, combinate a quelle
dello schema di decreto delegato (c.d. Jobs Act) approvato il 24
dicembre in Consiglio dei Ministri, hanno confezionato un bel
“pacco di Natale” per i lavoratori del Belpaese.
A dire del Governo, obiettivo principale della Legge di Stabilità
in tema di lavoro è quello di agevolare e incentivare
l’occupazione giovanile. È inutile dire, però, che il risultato che
ne esce è – ancora una volta – penalizzante proprio per i più
giovani.
Nel merito, le misure previste dalla Legge di Stabilità in
materia di lavoro riguardano l’ormai celebre bonus di 80 €, la
facoltà di anticipo in busta paga del TFR, il regime dei
contribuenti minimi e l’esonero contributivo per le assunzioni a
tempo indeterminato.
Quanto agli 80 € per i lavoratori dipendenti (riconosciuto per il
2014 dal d.l. 66/2014), viene reso definitivo e cambiano le
modalità tecniche con cui detta somma viene corrisposta: da
bonus diventa infatti una detrazione in busta paga, applicata dal
sostituto d’imposta; l’agevolazione è piena fino a 24mila € di
reddito lordo annuo, e subisce una riduzione progressiva fino a
26mila €.
Viene introdotta la facoltà per i lavoratori dipendenti del settore
privato di richiedere – dal 1° marzo 2015 al 30 giugno 2018 –
l’anticipo del Trattamento di fine rapporto (TFR), in busta
paga, con liquidazione maturata versata mensilmente. La
misura si preoccupa di non gravare sui bilanci delle piccole e
medie imprese (quelle con un numero di dipendenti inferiore a
50), che, anziché anticipare “di tasca propria” i relativi importi,
potranno accedere ad un finanziamento bancario agevolato con
le stesse condizioni della liquidazione a fine rapporto.

La relativa manifestazione di volontà del lavoratore è
irrevocabile fino al 30 giugno 2018 e, all'atto della stessa, il
lavoratore deve aver maturato almeno sei mesi di rapporto di
lavoro presso il datore di lavoro.
Lo scopo della misura è chiaramente quello di indurre la
percezione nel lavoratore di un aumento salariale (anche se così
non è, perché – com’ è noto – gli importi corrisposti sono
semplicemente un anticipo di ciò che il lavoratore avrebbe
percepito al termine del rapporto), a costo zero per le casse
pubbliche (senza quindi ridurre il cuneo fiscale). Anzi, per
l’erario si prospetta un bel guadagno dall’attuazione di questa
misura, perché le quote di TFR anticipate al lavoratore sono
considerate integrazioni della retribuzione e come tali
assoggettate a tassazione ordinaria (e non a tassazione separata
ai sensi degli artt. 17 e 19 TUIR, come accade per il TFR
corrisposto a fine rapporto), con la conseguenza che detti
importi aumenteranno la base imponibile, correndo il lavoratore
il rischio così di superare lo scaglione di reddito e di vedersi
applicata l’aliquota Irpef superiore.
Ma vi è di più, perché con l’anticipo della quota mensile di
TFR si incrementa quel reddito annuo lordo che viene
considerato ai fini del riconoscimento o meno della detrazione
(fino ad oggi, bonus) di 80 €. La conseguenza rischia di essere
allora che se, da un lato, il lavoratore potrà fruire mensilmente
della quota di TFR (anziché attendere la fine del rapporto per
vedersi liquidato l’intero importo accantonato), dall’altro, per
effetto di questo anticipo, potrebbe perdere il diritto (che
altrimenti avrebbe avuto) a vedersi riconosciute le detrazioni di
80 € a causa del superamento del limite di reddito di 26mila €
annui lordi.
Il nuovo regime dei contribuenti minimi è, poi, una batosta per
le giovani partite IVA che notoriamente sono i beneficiari di
questa agevolazione. In particolare, la Manovra ha previsto dal
2015 un innalzamento dell’aliquota fiscale agevolata dal 5 al

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Dopo l’esclusione dalla platea dei beneficiari degli 80 €, per i
giovani professionisti, che hanno sempre più difficoltà ad
avviare la propria attività in un mondo del lavoro (quello delle
professioni) molto rigido e competitivo, un altro duro colpo da
parte del Governo.
Infine, la novità più rilevante: la previsione dell’esonero
contributivo per le assunzioni a tempo indeterminato (art. 1
commi da 118 a 121, Legge di Stabilità 2015), che è previsto
vada ad assorbire – per le assunzioni con decorrenza 2015 –
anche l’esonero contributivo per l’assunzione di lavoratori
disoccupati e cassaintegrati di lunga durata (previsto dall’art. 8
comma 9, legge 407/1990).
Infatti, con riferimento alle assunzioni a tempo indeterminato,
realizzate dal 1º gennaio 2015 ma non oltre il 31 dicembre 2015,
è riconosciuto, per un periodo massimo di trentasei mesi,
l'esonero dal versamento dei complessivi contributi
previdenziali a carico dei datori di lavoro, con esclusione dei
premi e contributi dovuti all'Inail. È previsto tuttavia un
massimale pari a 8.060 € su base annua.
I soggetti la cui assunzione consente di usufruire di detto
esonero sono tutti i lavoratori che nei sei mesi precedenti non
siano risultati occupati a tempo indeterminato presso qualsiasi
datore di lavoro. Può beneficiare dell’esonero pertanto anche il
datore che assume a tempo indeterminato un lavoratore che, nei
precedenti sei mesi, aveva prestato opera di lavoro subordinato
(alle dipendenze di qualsiasi datore) in virtù – ad esempio – di
un contratto di lavoro a termine (la norma è infatti chiara nel
limitare l’esonero ai soli casi di precedenti contratti a tempo
indeterminato).
È necessario tuttavia che lo stesso lavoratore non sia stato già
assunto con l’analogo incentivo da parte di altri datori di lavoro.
Detto altrimenti, in relazione a ciascun lavoratore l’esonero non
è ammesso per più di una volta: il prestatore assunto a tempo
indeterminato da una certa impresa e poi licenziato, non potrà
portare nuovamente con sé la “dote” dell’esonero per una
seconda assunzione a tempo indeterminato. Di conseguenza, lo
stesso si dovrà mettere in cerca di occupazione, in
“competizione” con migliaia di altri lavoratori che potrebbero
essere assunti con l’esonero contributivo: di fatto, il lavoratore
licenziato si ritroverà ai margini del mercato del lavoro, scartato
dalle imprese perché privo di “dote”.
È evidente che un siffatto regime di decontribuzione può
reggere soltanto se il rapporto di lavoro è caratterizzato da una

certa stabilità e, quindi, se sono previste rigide sanzioni contro il
licenziamento illegittimo.
La disciplina dell’esonero contributivo dà vita perciò ad un vero
e proprio meccanismo perverso se si combina con quanto
previsto dallo schema di decreto delegato (c.d. Jobs Act) uscito
dal Consiglio dei Ministri del 24 dicembre. In base a questo,
infatti, licenziare è molto più facile e la mancata previsione di
limiti alla fruizione dell’esonero contributivo previsto dalla
Legge di Stabilità a favore del datore, induce a pensare che, più
che “a promuovere forme di occupazione stabile” (come recita
l’incipit dell’art. 1 comma 118, Legge di Stabilità), il
meccanismo descritto sia diretto a consentire alle imprese un
continuo ricambio di manodopera più conveniente delle
assunzioni a termine. Un turn over continuo che rende precario
il lavoro a tempo indeterminato. Con buona pace dei giovani che
sognavano un mutuo per acquistare casa.

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15% e un diverso calcolo dell’imponibile, con tetti di reddito e
coefficienti per categoria (commercianti fino a 40mila € all’anno
di fatturato, professionisti solo fino a 15mila €). In altre parole,
le agevolazioni di cui fino ad ora godevano le partite IVA che
non avevano raggiunto una certa età o determinate soglie di
fatturato vengono sensibilmente ridotte (addirittura, l’aliquota
fiscale triplica). Inoltre, anche le soglie per il mantenimento del
regime dei minimi si irrigidiscono: ad esempio, per i giovani
professionisti detto regime potrà essere mantenuto solo se non
viene superato il fatturato di 15mila € annui, mentre, fino ad ora,
il tetto era di 30mila €.

Con la sentenza n. 22154 del 20 ottobre la Cassazione
conferma il proprio orientamento rigoroso in merito
all’indennizzabilità dell’infortunio in itinere subito dal
lavoratore nel percorrere con mezzo proprio il tragitto
dall’abitazione al luogo di lavoro. L’indennizzo è infatti
legittimamente escluso dall’INAIL se non sussiste la
necessità dell’ “uso del veicolo privato, adoperato dal
lavoratore, per il collegamento tra abitazione e luogo di
lavoro, considerati i suoi orari di lavoro e quelli dei
pubblici servizi di trasporto”. Ciò deriva dai generali
principi in materia di assicurazione per gli infortuni sul
lavoro, per i quali l’indennizzo non è riconosciuto qualora
l’evento sia provocato da comportamenti del lavoratori che
aggravano i rischi funzionalmente connessi con lo
svolgimento dell’attività lavorativa (c.d. rischio elettivo).
Per questo motivo, osservano i giudici di legittimità “l’uso
del mezzo proprio, con l’assunzione degli ingenti rischi
connessi alla circolazione stradale, deve essere valutato con
adeguato rigore, tenuto conto che il mezzo di trasporto
pubblico costituisce lo strumento normale per la mobilita’
delle persone e comporta il grado minimo di esposizione al
rischio di incidenti”.
Nel caso all’origine della sentenza il lavoratore che aveva
subito un incidente aveva utilizzato la propria autovettura
pur distando il luogo di lavoro 900 metri dalla sua
abitazione e nonostante la presenza di un servizio di
trasporto pubblico; il che, a giudizio della Corte, rende
duplicemente ingiustificata la scelta di utilizzare il proprio
mezzo. Non solo infatti l’orario delle corse a disposizione,
seppur non agevole (o quasi un’ora prima dell’orario di
ingresso al lavoro, o pochi minuti precedenti lo stesso),
consentiva l’utilizzo del servizio pubblico; ma la breve
distanza, considerando l’età e lo stato di salute del
lavoratore, avrebbe potuto essere percorsa anche a piedi.
La sentenza si è basata sulla consolidata interpretazione
dell’art. 2 DRP 1124/1965 (applicabile ratione temporis al
caso in esame), ma i principi enunciati sono applicabili
anche all’art. 12, d.lgs. 23 febbraio 2000, a norma del quale
la garanzia assicurativa dell’INAIL “opera anche nel caso
di utilizzo del mezzo di trasporto privato, purché
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necessitato”.

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Licenziamenti collettivi dei
dirigenti: novità dalla Legge
europea.

ADELE PASQUINI
Ogni anno il Parlamento italiano approva
la c.d. legge Europea, principale
strumento di adeguamento della
normativa nazionale a quella europea. Il
legislatore italiano, infatti, è tenuto
annualmente a intervenire su materie di
diverso contenuto per ovviare a sentenze
di condanna della Corte Europea di
Giustizia che, se non ottemperate,
portano a pesanti procedure di infrazione
con forti riflessi sanzionatori per il
Paese. Lo scorso 10 novembre è stata
così pubblicata in Gazzetta Ufficiale la
‘Legge europea 2013 bis’ (legge n.
261/2014), che ha apportato alcune
modifiche anche alla normativa sul
lavoro. In particolare, ha introdotto
alcune variazioni al d.lgs. 81/2008 (art.
13); inserito nuove disposizioni
sull’orario di lavoro del personale delle
aree dirigenziali e del ruolo sanitario del
Servizio Sanitario Nazionale (art. 14),
nonché alcune precisazioni in ordine alla
salute e sicurezza per il lavoro a bordo
delle navi da pesca (art. 15) e, infine, ha
modificato la procedura collettiva di
riduzione del personale, con la
previsione che nella stessa dovranno
essere compresi anche i dirigenti (art.
16). Novità, quest’ultima, che merita un
ulteriore approfondimento in questa
sede.

LICENZIAMENTI

COLLETTIVI ANCHE
PER I DIRIGENTI:
A) LA PROCEDURA E I CRITERI DI
SCELTA

La vicenda legislativa in questione
prende le mosse dalla sentenza della
Corte Europea di Giustizia del
13.02.2014 (Bollettino Diritti & Lavoro,
n. 2/2014, al quale si rimanda per un
approfondimento) che ha ritenuto il
nostro Paese inadempiente agli obblighi
previsti dalla direttiva n. 98/59/Ce, per
aver escluso la categoria dei dirigenti
dalla procedura di informazione e
consultazione sindacale nell’ambito delle
operazioni di riduzione collettiva del
personale. Prima di tale sentenza, infatti,
l’art. 4, co. 9 della legge n. 223/1991, in
materia di licenziamenti collettivi,
riconosceva all’imprenditore la facoltà di
licenziare “gli impiegati, gli operai e i
quadri eccedenti”, senza menzionare la
categoria dei dirigenti. La Corte di
Giustizia, utilizzando la nozione
“comunitaria” di lavoratore – fatta
propria anche dalla direttiva UE, che si
assume essere stata violata – individua
quale soggetto destinatario della
normativa eurounitaria colui che
“fornisce per un certo periodo di tempo,
a favore di un altro soggetto e sotto la
direzione di quest’ultimo, prestazioni in
contropartita delle quali percepisce una
retribuzione”, ivi compreso, dunque, il
lavoratore inquadrato come dirigente.

È nella cornice appena descritta che il
Legislatore nazionale – costretto a fare i
conti con la pronuncia europea – è
intervenuto in materia di licenziamenti
collettivi, estendendo l’intera disciplina
anche alla categoria dei dirigenti. I
lavoratori fino ad oggi esclusi dalla
normativa, dovranno – prima di tutto essere considerati
nel computo
dell’organico aziendale necessario ai fini
della determinazione della soglia dei
quindici dipendenti: soglia il cui
superamento determina l’obbligo di
espletare la procedura di esame
congiunto, laddove il datore intenda
effettuare “almeno cinque licenziamenti,
nell’arco di centoventi giorni, in
ciascuna unità produttiva, o in più unità
produttive nell’ambito della stessa
provincia”, quale conseguenza di una
riduzione o trasformazione di attività o di
lavoro. Una volta integrata la fattispecie
- aggiunge il Legislatore - l’imprenditore
che intende procedere al licenziamento
di uno o più dirigenti, dovrà rispettare la
procedura prevista dalla legge n.
223/1991 (in particolare l’art. 4, dal co. 2
al co. 15 bis), ad eccezione del
versamento del contributo di mobilità. In
altre parole, dunque, laddove vi siano
posizioni dirigenziali nel numero dei
lavoratori in esubero, anche queste
ultime dovranno essere computate unitamente alle altre categorie di
lavoratori coinvolti – ai fini della

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determinazione dell’ambito di
applicazione della specifica normativa
(ovvero per il raggiungimento della
soglia dei cinque licenziamenti da
effettuarsi nell’arco dei centoventi
giorni). Quanto appena detto vale
(ovviamente) anche nel caso in cui il
progetto di riduzione dovesse
coinvolgere – per ipotesi –
esclusivamente il personale
dirigenziale.
Quanto al merito della disciplina, le
associazioni di categoria dei dirigenti
– al pari dei rappresentanti delle altre
categorie – dovranno essere
destinatarie della comunicazione di
avvio della procedura per poter poi
partecipare al tavolo negoziale, seppur
in “appositi incontri”; possibilità,
quest’ultima, riconosciuta dal
legislatore in ragione dei diversi
interessi sottesi alla negoziazione. Per
quanto riguarda gli impiegati, i quadri
e gli operai, infatti, lo scopo
dell’incontro è anche quello (per non
dire soprattutto quello) di valutare la
possibilità di ricorrere agli
ammortizzatori sociali, strumenti di
gestione dell’esubero non fruibili dal
personale dirigenziale. Ma c’è di più.
L’associazione di categoria dei
dirigenti coinvolti nel processo di
riduzione dovrà addirittura essere
destinataria della comunicazione (di
cui all’art. 4 co. 9) relativa alla
puntuale indicazione delle modalità
con le quali sono stati applicati i criteri
di scelta ai dirigenti licenziati
collettivamente da parte del datore.
La recente ‘legge europea’, infatti, ha
introdotto un’ulteriore modifica alla
precedente normativa e ha esteso il
rispetto dei criteri di scelta anche per
l’individuazione dei dirigenti
destinatari del provvedimento di
recesso datoriale.

B) IL REGIME SANZIONATORIO

La legge n. 261/2014 prevede un
apposito regime sanzionatorio per il
licenziamento collettivo del dirigente,
diverso da quello attualmente previsto
per le altre categorie di lavoratori. In
particolare, l’art. 16 della legge
europea più volte richiamata, prevede
un’unica sanzione (sia per l’ipotesi di
violazione delle procedure, che per la
violazione dei criteri di scelta)
consistente nel pagamento di
un’indennità “in misura compresa tra
dodici e ventiquattro mensilità
dell’ultima retribuzione globale di
fatto, avuto riguardo alla natura e alla
gravità della violazione”.
Viene, pertanto, esclusa l’applicazione
dell’art. 18 St. Lav., fatto salvo il
regime sanzionatorio della
reintegrazione di cui al primo comma
della norma statutaria per il
licenziamento discriminatorio del
dirigente o intimato senza l’osservanza
della forma scritta.
Sennonché, dopo aver previsto
l’indennità nella misura tra 12 e 24
mensilità della retribuzione, la
modifica introdotta dalla legge
europea fa espressamente salve “le
diverse previsioni sulla misura
dell’indennità contenute nei contratti e
negli accordi collettivi applicati al
rapporto di lavoro”. Quest’ultima
precisazione è l’unico punto incerto
(ma non per questo meno importante)
del recente intervento legislativo. Da
un lato, infatti, si potrebbe ritenere
che, ove sia applicato un contratto
collettivo, debbano trovare
applicazione le disposizioni previste
per il licenziamento ingiustificato che
attribuiscono al dirigente il diritto
all’indennità supplementare, il cui
ammontare varia in funzione
dell’anzianità di servizio e dell’età
anagrafica. Dall’altro, tuttavia, il dato
letterale della disposizione legislativa
(ovvero il riferimento espresso che la
norma fa alla sola “indennità”, anziché
all’“indennità supplementare”)

deporrebbe per una differente
interpretazione, peraltro preferita
anche nei primi commenti in dottrina.
Per questa seconda ricostruzione,
sembrerebbe che il legislatore abbia
voluto introdurre una sanzione ad hoc
per i licenziamenti collettivi dei
dirigenti, diversa e autonoma rispetto a
quella prevista per il licenziamento
individuale ingiustificato. Con la
conseguenza che, se i contratti
collettivi non stabiliscono alcunché in
merito alle conseguenze sanzionatorie
in materia di licenziamenti collettivi,
troverà applicazione quanto previsto
dalla nuova legge e il dirigente non
potrà pretendere l’indennità
supplementare.
È certo, invece, che al dirigente non
possa spettare, in aggiunta a quanto
previsto dalla legge, anche l’indennità
supplementare di cui alla
contrattazione collettiva: il
Legislatore, infatti, fa salve solo le
diverse previsioni “sulla misura
dell’indennità” e non le ulteriori
garanzie previste dal CCNL per il
licenziamento ingiustificato.
Resterà poi da capire come tale regime
sanzionatorio potrà coordinarsi con
quello previsto per la generalità dei
lavoratori dal futuro “contratto a tutela
crescenti”, che non si applicherà ai
dirigenti inciderà e che- come paretoccherà anche la disciplina dei
licenziamenti collettivi. La bozza di
decreto approvata dal Consiglio dei
Ministri il 24 dicembre prevede infatti
indennizzi più bassi (almeno per i
lavoratori con meno di 6 anni di
anzianità) in caso di violazione delle
procedure e dei criteri di scelta,
rispetto a quelli previsti per i dirigenti
dalla legge europea. Se tale assetto
normativo sarà confermato, spetterà ai
giudici costituzionali ed a quelli
europei esprimersi in merito alla
giustificazione di una simile disparità
di trattamento a danno delle categorie
più deboli di lavoratori.

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APPALTI, IL TRIBUNALE
DI FIRENZE LIMITA LA
RESPONSABILITA’
SOLIDALE
ANDREA RANFAGNI

Con la sentenza n. 15432/2014 la Suprema Corte di Cassazione
ha affermato la non applicazione alle PA del meccanismo di
responsabilità solidale di cui all’art. 29, d.lgs. n. 276/2003, tra
committente e appaltatore per crediti retributivi dei dipendenti
del secondo, fornendo lo spunto per giungere ad analoghe
conclusioni anche nelle ipotesi in cui il committente è un ente
privato, se tenuto ad applicare il cosiddetto Codice degli appalti
pubblici (d.lgs. n. 163/2006) (cfr. Bollettino n. 7/2014). Il
rischio che la decisione dei giudici supremi venisse interpretata
in tal senso si è prontamente concretizzato nella sentenza n. 919
del 3 ottobre 2014 del Tribunale di Firenze.
La sentenza del Giudice fiorentino si limita a richiamare il
principio di diritto enunciato dalla Cassazione, senza fornire
specifiche motivazioni sulle ragioni della sua rilevanza nella
soluzione del caso concreto. In realtà, analizzando la decisione
della Cassazione, ci si accorge di come il Tribunale di Firenze
abbia aggiunto qualcosa al ragionamento del Giudice di
legittimità. In altre parole, le conclusioni cui giunge il giudice
fiorentino non sono la conseguenza obbligata di quanto
affermato dalla Cassazione.
La decisione di quest’ultima si fonda su un’articolata e
complessa argomentazione. Nel sostenere che la garanzia
individuata all’art. 29 non operi qualora il committente
dell’appalto sia una PA, la Suprema Corte si basa sull’art. 1 c. 2
d.lgs. 276/2003 (“il presente decreto non trova applicazione per
le pubbliche amministrazioni e per il loro personale”) e confuta
punto per punto tutte le argomentazioni fino a quel momento
utilizzate dai Giudici di merito nell’interpretarlo.
La Cassazione, in particolare, statuisce l’irrilevanza della –
consolidata – distinzione tra casi in cui la PA agisce come datore
di lavoro (decreto inapplicabile) e casi in cui essa non agisce in
tale veste (decreto applicabile), sulla base del sopravvenuto art.
9 DL 76/2012, il quale espressamente dispone l’inapplicabilità
dell’art 29 alla PA. Ad esso, infatti, la Corte attribuisce valore
interpretativo, cioè ricognitivo del significato dell’art. 1 c. 2, il
quale avrebbe escluso in radice che sulla PA potessero gravare
gli obblighi di cui al successivo art. 29. Tale argomento, però,
non vale a sostenere la non opponibilità dell’art. 29 a soggetti

che certamente pubblica amministrazione non sono.
A tale conclusione sarebbe possibile giungere solo ritenendo che
la Corte si sia spinta a considerare l’art. 29, oltre che non
applicabile alla PA, incompatibile con la sopravvenuta
disciplina del c.d. Codice degli appalti pubblici. Del ché, il
soggetto privato, normalmente ad esso sottoposto, non lo
sarebbe nel (solo) caso in cui fosse committente di un “appalto
pubblico”.
L’argomento a sostegno della tesi del Tribunale di Firenze,
pertanto, parrebbe trarsi dall’ultima parte del ragionamento della
Cassazione, in cui essa ha valorizzato quanto previsto dal D.P.R.
n. 207/2010, ovvero da uno dei Regolamenti attuativi del
Codice degli appalti Pubblici, che detta regole speciali a tutela
del credito dei lavoratori impiegati nella catena d’appalto (art.
5).
Sennonchè, nel commentare la sentenza della Cassazione, si è
già avuto modo di evidenziare come l’art. 5 DPR 207/10 offra,
in realtà, una tutela diversa e meno incisiva rispetto a quella
dell’art. 29, d. lgs. n. 276/2003. Occorre poi qui aggiungere che
la formulazione dell’art. 5 richiama chiaramente l’operatività
della PA.
L’art. 5 del DPR, posto a tutela dei crediti retributivi dei
lavoratori, infatti, nell’attribuire il potere (“possono”) e nel non
stabilire un obbligo (devono) in capo al committente (di pagare i
lavoratori non correttamente retribuiti dall’appaltatore
trattenendo il compenso a quest’ultimo dovuto), si ascrive al
regime proprio del soggetto pubblicistico, tenuto ad agire
secondo principi di legalità. Esso, invece, difficilmente potrebbe
esser fatto valere contro un privato. Non si vede, in altre parole,
quale sanzione deriverebbe al committente di natura privata
dalla sua violazione.
Il DPR, peraltro, indica il proprio campo di applicazione
soggettiva nella PA ed enti pubblici (art. 1), conformemente a
quanto previsto dall’art 5 d.lgs. 163/2006, in base al quale è
stato emanato. Il preteso “regime alternativo”, dunque, non
sembra applicabile nei confronti dei privati, il che escluderebbe
ovviamente qualsiasi valutazione di incompatibilità con lo
stesso.

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Inoltre, anche se, per ipotesi, il DPR fosse applicabile al
committente privato di un appalto pubblico, non pare che esso
stabilisca un regime esaustivo, “alternativo”, tale da impedire
l’applicazione di ogni altra norma avente ad oggetto la tutela dei
crediti retributivi dei lavoratori addetti all’appalto. La Cassazione
ha infatti definito quelli del DPR “strumenti specifici”. Non ne
ha però escluso l’applicazione accanto alle altre norme di tutela
dei crediti dei lavoratori coinvolti nell’appalto.
Occorre infine ricordare che vi è un terzo regime di
responsabilità solidale: quello di cui all’art. 1676 cc, che
stabilisce la responsabilità del committente verso i lavoratori
dell’appaltatore, pur nei limiti del compenso ancora dovuto a
quest’ultimo. Della contestuale applicazione di tale norma con
l’art. 29 d.lgs. n. 276/2003 (nel settore privato) non si può
dubitare, mentre, significativamente, la stessa Cassazione nella
Sentenza n. 15432/2014 ne conferma l’applicazione anche con
l’art. 5, D.P.R. n. 207/2010 (nel settore pubblico).
E’ chiaro dunque che, come detto, la Suprema Corte non ha
affermato che la disciplina del Codice degli appalti pubblici, o
meglio del DPR, comporti, di per sé, la disapplicazione di ogni
altra norma volta alla tutela dei crediti dei lavoratori. 

Vero è che la Cassazione non si è neppure posta, e non si sarebbe
potuta porre, la questione rispetto all’art. 29, che aveva già
ritenuto non invocabile nei confronti della PA. Del resto,
protagonista della controversia esaminata era il Ministero della
Giustizia, della cui natura di PA (di cui all’art. 3, d.lgs. n.
165/2001) nessuno discute. In quel caso, dunque, l’applicazione
dell’art. 29 era già stata esclusa sulla base di altre norme
(principalmente l’art. 1 c. 2 d.lgs. 276/2003), per le ragioni sopra
brevemente riassunte.
Se ne ricava dunque che la Suprema Corte non si è occupata di
soggetti che, stante la loro indiscutibile natura privatistica, PA
non sono.
La Corte in conclusione non statuisce, né fornisce elementi
idonei a ritenere che il d.lgs. 163/2006 o il DPR escludano o
possano escludere l’applicabilità dell’art. 29, d.lgs.276/03; norma
che vincola qualsiasi committente privato, indipendentemente dal
suo essere o meno tenuto a rispettare le procedure ad evidenza
pubblica. La sua disapplicazione neppure sarebbe giustificabile,
infatti, adducendo che l’art. 5 sia una norma speciale successiva
tale da derogarlo, poiché - al di là della carenza di un conflitto tra
le due (che ben si è detto potersi applicare
contemporaneamente)- è piuttosto l’art. 1676 cc ad avere
caratteristiche in comune con l’art. 5 DPR (responsabilità
solidale entro il limite di quanto ancora dovuto all’appaltatore);
ma della norma codicistica la Cassazione ribadisce la pacifica
applicazione a committenti vincolati dalle regole relative agli
appalti pubblici.
In conclusione, la ricostruzione che, a parere di chi scrive, pare la
più corretta può essere sintetizzata nei seguenti termini: l’art. 29,
d.lgs. n. 276/2003, trova applicazione agli enti privati anche nei
casi in cui essi siano tenuti al rispetto del Codice degli Appalti
pubblici, ciò sia a ritenerli vincolati all’art. 5, D.P.R. n. 207/2010,
sia ove, come sembra, tale ultima disposizione non li riguardi
neppure.
Ma la questione è destinata inevitabilmente a dare origine ad un
acceso contenzioso, del quale andranno monitorati gli sviluppi
futuri.

SI’ ALLA
REGISTRAZIONE
DELLA
CONVERSAZIONE
AI FINI DELLA
PROVA

Con sentenza 29 dicembre 2014, n. 27424, la Corte di
Cassazione ha affermato che il lavoratore può liberamente
registrare la conversazione con il proprio datore di lavoro se
lo scopo è quello di usarla come prova in un eventuale
procedimento civile.
La controversia giudiziale traeva origine dal licenziamento
intimato al lavoratore per aver quest’ultimo registrato il
colloquio avuto con il proprio datore di lavoro al fine di
procurarsi prove spendibili nel corso di un eventuale
processo civile.
La Suprema Corte, nel confermare la decisione della Corte
d’Appello, ha ritenuto illegittimo il licenziamento,
argomentando la propria decisione sulla base degli approdi
della giurisprudenza penale in materia: la registrazione di
un colloquio ad opera di un soggetto che ne sia partecipe, è
prova utilizzabile nel giudizio (tra le più recenti, Cass. sez.
pen., 16 marzo 2011, n. 31342). Dunque, se la registrazione
della conversazione può costituire – come nel caso che è
stato portato all’attenzione della Corte – potenziale prova
utilizzabile nel corso di un processo civile, in nessun caso la
sua effettuazione può integrare condotta illecita, neppure da
un punto di vista disciplinare.
Né si può ritenere – come invece aveva fatto la società
datrice nel ricorso per cassazione – che la suddetta
conversazione determini a priori una lesione del vincolo
fiduciario con il datore di lavoro. Infatti, il rapporto di
fiducia tra datore e dipendente “concerne l’affidamento del
datore di lavoro sulle capacità del dipendente di adempiere
l’obbligazione lavorativa e non già sulla sua capacità di
condividere segreti non funzionali alle esigenze produttive
e/o commerciali dell’impresa”. D’altronde, nel colloquio
registrato non erano stati trattati segreti industriali, poiché lo
stesso aveva avuto ad oggetto la contestazione verbale al
lavoratore di presunte infrazioni disciplinari; proprio per
precostituire una prova a discolpa in relazione a detta
contestazione, il lavoratore aveva pensato – in via
precauzionale – di registrare la conversazione. Per questo,
secondo la Suprema Corte, tale condotta è scriminata in
quanto esercizio del diritto di difesa ex art. 51 c.p. (norma di
portata generale e non già limitata al mero ambito
penalistico). Quest’ultimo diritto, poi, “non è limitato alla
pura e semplice sede processuale, estendendosi a tutte
quelle attività dirette ad acquisire prove in essa utilizzabili,
ancor prima che la controversia sia stata formalmente
instaurata mediante citazione o ricorso”.

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CONTRATTI A TERMINE:
LIMITI QUANTITATIVI DEROGABILI
DALLA “CONTRATTAZIONE DI PROSSIMITÀ”.
FINO A CHE PUNTO?
ALESSIO AMORELLI

Con la risposta all’interpello n. 30/2014 del 3 dicembre scorso, la
Direzione generale per l’Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro e
delle Politiche Sociali si è espressa in merito alla possibilità di derogare
al limite quantitativo previsto dal d.lgs. 368/2001 circa il numero di
contratti a termine stipulabili in azienda. In particolare, l’ARIS
(Associazione Religiosa Istituti Socio-sanitari) ha avanzato istanza di
interpello alla menzionata Direzione generale al fine di dirimere la
questione relativa alla possibilità di deroga da parte della cd.
“contrattazione di prossimità” di cui all’art. 8 del d.l. 138/2011
(convertito con modifiche dalla l. 148/2011) ai limiti quantitativi di
utilizzo del contratto a tempo determinato.
A tal riguardo, va ricordato come il cd. ”Decreto Poletti” (i.e. d.l.
34/2014, convertito con modifiche dalla l. 78/2014) abbia drasticamente
liberalizzato l’utilizzo del contratto a termine nel nostro ordinamento.
Infatti, con la conversione in legge del Decreto Poletti presentato in via
di urgenza dal governo italiano, è venuto meno l’obbligo relativo
all’indicazione di una specifica causale giustificatrice al momento
dell’apposizione di un termine finale ad un contratto di lavoro
subordinato. Premesso quanto sopra, al datore di lavoro è quindi
concessa la possibilità di stipulare contratti a termine per le ragioni più
disparate e mutevoli.
Il testo di legge prova a mitigare l’eccessiva flessibilità generata
dall’abrogazione della causale giustificatrice con l’introduzione di un
limite quantitativo rispetto ai contratti a termine stipulabili in azienda.
Secondo quanto espressamente previsto dall’art. 1, comma 1, del d.lgs.
368/2001, infatti : “il numero complessivo di contratti a tempo
determinato stipulati da ciascun datore di lavoro ai sensi del presente
articolo non puo' eccedere il limite del 20 per cento del numero
dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1º gennaio dell'anno di
assunzione”. Il limite appena menzionato, tuttavia, non è inderogabile
ma resta soggetto alle modifiche previste da un eventuale accordo
collettivo. Infatti, l’art. 10, comma 7, del d.lgs. 368/2001 chiarisce che:
“La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti
quantitativi di utilizzazione dell'istituto del contratto a tempo
determinato stipulato ai sensi dell'articolo 1, comma 1, e' affidata ai
contratti collettivi nazionali di
lavoro
stipulati
dai sindacati
comparativamente più rappresentativi”.
In questo solco si inserisce l’istanza di interpello presentata dall’ARIS
che chiede chiarimenti circa la possibilità di eliminare contrattualmente,
mediante la sottoscrizione di “specifiche intese” rientranti nella nozione
di “contrattazione di prossimità” di cui all’art. 8 del d.l. 138/2011
(convertito con modifiche dalla l. 148/2011), i limiti quantitativi stabiliti
dalla legge o dalla contrattazione collettiva nazionale per la stipula di
contratti a termine in azienda. In relazione a quanto esposto, è
importante chiarire che i “contratti collettivi di prossimità” sono
contratti collettivi di lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale
aventi specifiche finalità. Inoltre, con la sottoscrizione dei menzionati
“contratti collettivi di prossimità” è possibile derogare soltanto alla
disciplina di alcune materie tassativamente elencate.
A conferma di quanto appena esposto, la menzionata Direzione generale
del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali – dopo aver
confermato l’inclusione dei contratti a tempo determinato tra le materie
derogabili dalla “contrattazione di prossimità” – richiama espressamente
le finalità a cui le deroghe devono necessariamente ispirarsi. In
particolare, le citate deroghe devono essere “finalizzate alla maggiore
occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all'adozione di forme di
partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare,
agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi

aziendali e occupazionali, agli investimenti e all'avvio di nuove
attività”. Oltre alle finalità di cui sopra, l’art. 8 del d.l. 138/2011
(convertito con modifiche dalla l. 148/2011) prevede espressamente che
la “contrattazione di prossimità” è subordinata al "rispetto della
Costituzione, nonche' [dei] vincoli derivanti dalle normative
comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro”.
Il rispetto dei vincoli derivanti da fonti normative di rango superiore non
permette, secondo l’interpretazione ministeriale, la rimozione completa
dei limiti quantitativi previsti dalla legislazione o dalla contrattazione
collettiva nazionale ma soltanto una diversa modulazione. Alla base
della risposta fornita dal Ministero vi è quanto espressamente previsto
dalla direttiva 1999/70/CE relativa al rapporto di lavoro a tempo
determinato nei Paesi UE. Infatti, nel preambolo dell’accordo quadro
recepito con la direttiva 1999/70/CE è stabilito che: ”i contratti a tempo
indeterminato sono e continueranno ad essere la forma comune dei
rapporti di lavoro fra i datori di lavoro e i lavoratori”. La Direzione
generale del Ministero, dunque, giunge ad affermare condivisibilmente
che la “contrattazione di prossimità” non può eliminare del tutto i limiti
quantitativi previsti dalla legge o dalla contrattazione nazionale.
Nell’affermare quanto appena esposto, tuttavia, il Ministero lascia aperti
importanti dubbi interpretativi a causa dell’eccessiva vaghezza utilizzata
nella risposta ad interpello in oggetto.
In primo luogo, è bene evidenziare che con la descritta liberalizzazione
del contratto a termine il d.lgs. 368/2001 potrebbe essere considerata
incompatibile con la normativa comunitaria. E’ vero però che la clausola
5 dell’accordo quadro recepito con la direttiva 1999/70/CE ammette che
per impedire abusi relativi all’utilizzo dei contratti a tempo determinato
sia sufficiente stabilire per legge la durata massima dei diversi rapporti a
tempo determinato intercorsi con un lavoratore. Il d.lgs. 368/2001
prevede una durata massima dei vari rapporti a tempo determinato (36
mesi) e, dunque, non è scontato che le novità introdotte dal Decreto
Poletti siano sufficienti per una pronuncia di illegittimità da parte della
Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Chiarito quanto sopra, la risposta fornita dal Ministero del Lavoro e
delle Politiche Sociali potrebbe dare adito ad una regolazione del
contratto a termine tramite contrattazione decentrata che configura più
evidenti profili di illegittimità rispetto ai principi espressi nella direttiva
1999/70/CE. Infatti, limitandosi a consentire alla “contrattazione di
prossimità” una differente modulazione dei limiti quantitativi stabiliti
dalla legge o dalla contrattazione nazionale, il Ministero del lavoro non
si premura di stabilire i confini entro i quali simili deroghe possano
essere ammesse. Tale circostanza potrebbe portare alla conclusione
paradossale per cui la deroga ai limiti quantitativi previsti può condurre i
rapporti a tempo determinato in azienda sino al 99% rispetto al totale dei
rapporti di lavoro in essere. Seguendo tale impostazione, sarebbe
certamente violato il principio comunitario esposto in precedenza per
cui: “i contratti a tempo indeterminato sono e continueranno ad essere
la forma comune dei rapporti di lavoro fra i datori di lavoro e i
lavoratori”. In altri termini, la risposta fornita dal ministero potrebbe
condurre in concreto ad una violazione della normativa comunitaria.
È dunque caldamente auspicabile un ulteriore intervento da parte del
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in grado di chiarire
esattamente i confini entro i quali la “contrattazione di prossimità” possa
legittimamente operare. Soltanto con una chiara definizione dell’ambito
di operatività della “contrattazione di prossimità” è possibile evitare una
ulteriore degenerazione della già accentuata flessibilità introdotta con il
Decreto Poletti.

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