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bollettino 2015 02 .pdf



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Titolo: Boll_2_15

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a cura di centro

studi diritti e lavoro

DIRITTI&LAVORO

n. 2_2015

idee e strumenti per il sindacato

Direttore scientifico: Prof. Giovanni Orlandini
Comitato scientifico: avv. Fabio Rusconi avv. Andrea Danilo Conte
In redazione: Andrea Ranfagni Adele Pasquini Giovanni Calvellini, Livia Irtinni
Hanno collaborato: Alessio Amorelli, Massimo Rusconi
Centro Studi Diritti & Lavoro Firenze Via della Condotta, 12

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dirittielavoro@gmail.com
www.dirittielavoro.it

COSA CI ASPETTA
IL DECRETO 23/2015 SUL CONTRATTO A TUTELE
CRESCENTI ARTICOLO PER ARTICOLO

reg. trib. n. 5725/7.5.2009

2_2015
IL PUNTO

NIENTE PIU’ DIRITTI,
NUOVE DISCRIMINAZIONI

Com’era prevedibile il testo finale del
decreto legislativo sul contratto a tutele
crescenti (Cotuc), n. 23 del 4.3.2015, non
ha subito modifiche rispetto alla bozza
presentata dal
Governo la vigilia di
Natale. La posta in gioco troppo alta per
ammettere un compromesso al ribasso,
quindi il testo era ab origine blindato nel
suo contenuto sostanziale. E’ il “Cotuc”
il cuore dell’intero progetto riformatore
promosso sotto il logo del “Jobs act”.
Grazie ad esso si compie la parabola
discendente del diritto del lavoro ispirata
alla logica della flessibilità; una parabola
tesa a rendere il lavoratore sempre più
una merce e sempre meno una persona
titolare di diritti. Di diritti sarà infatti
difficile parlare da oggi in poi per i
lavoratori neo-assunti. Non solo perché
viene definitivamente mercificato “il
primo dei diritti sociali” (come ebbe a
definirlo la Corte costituzionale): quello
al lavoro; ma perché il lavoratore, se non
ha strumenti per contrastare
efficacemente il potere del datore di
risolvere il rapporto di lavoro, perde la
possibilità di esercitare liberamente
qualsiasi diritto in azienda; sia esso
personale che di natura sindacale. E
questo è, in ultima analisi, l’obiettivo cui
risponde la riforma in atto: la
normalizzazione della vita in azienda e la
soppressione della possibilità di
m a n i f e s t a re i n d i v i d u a l m e n t e o
collettivamente il proprio dissenso. Lo
esigevano i “superiori interessi della
nazione” in un’epoca non troppo lontana,
oggi lo esigono i mercati internazionali e
le regole della competizione globale.
E non si tratta solo del fatto che scompare
la possibilità di ottenere la reintegra,

relegata com’è tra le ipotesi poco più che
di scuola del licenziamento
discriminatorio. Anche l’indennizzo
potrebbe in teoria svolgere una funzione
(per quanto più debole) di deterrenza
verso i comportamenti datoriali. Non
però se esso è - come è, specie nei primi
anni di impiego - di importo irrisorio e se
è preventivamente conoscibile nella sua
entità dal datore.
Nell’invocare le
esigenze di certezza delle imprese in
merito ai costi del licenziamento, i
promotori della riforma hanno infatti
ignorato (o finto di ignorare) che è
proprio tale certezza a trasformare il
lavoratore in una merce ed a privare di
effettività il suo diritto al lavoro, pur
posto tra i principi fondamentali della
nostra Costituzione. Diventando certo il
costo del licenziamento illegittimo, quel
diritto si trasforma in una mera voce
contabile del bilancio di un’azienda.
Certo, resta la Costituzione a far da
argine ultimo ai processi più estremi di
precarizzazione e di destrutturazione dei
diritti. Ed alla Corte costituzionale
spetterà esprimersi a riguardo. Non
mancano gli appigli per sviluppare una
risposta su questo piano. Si è già detto
dello svuotamento del diritto alla
stabilità, implicitamente sancito dall’art.4
Cost. ed esplicitamente affermato dalle
Carte internazionali che ci vincolano
(Carta dei diritti dell’UE e Carta sociale
europea). Ma il “Cotuc” contraddice
anche e prima ancora il principio di
eguaglianza nei luoghi di lavoro con una
forza fino ad oggi sconosciuta nella storia
repubblicana, introducendo
nell’ordinamento un solco tra lavoratori
di serie A (i “salvati” già assunti) e

lavoratori di serie B (i “sommersi” neo
assunti) tracciato sulla base di un criterio
del tutto casuale e neutro: quello della
data di assunzione. Spetterà appunto ai
giudici delle leggi valutare –alla luce
dell’art.3 Cost.- la ragionevolezza di una
simile discriminazione che, attraversando
il mondo dei lavoratori “garantiti” dal
contratto a tempo indeterminato, va ad
aggiungersi –e non a sostituirsi- a quelle
già esistenti, frutto della stagione della
flessibilità estrema. Così come gli stessi
giudici dovranno valutare se il governo si
sia o meno attenuto ai criteri ed ai
principi fissati dalla legge delega (art.1,
comma 7, L.183/14), che prevedono una
modulazione “temporale” delle tutele in
uscita per una prima fase di inserimento
al lavoro, al fine di promuovere
l’occupazione giovanile; e non la pura e
semplice cancellazione dell’art.18 dello
Statuto dei lavoratori per chiunque abbia
la sventura di non avere un’occupazione
stabile nel momento di entrata in vigore
del decreto legislativo.
Sarebbe illusorio però lasciare ai giudici
delle leggi il compito di limitare i danni
del Jobs act. E’ in primo luogo al
sindacato che spetta cercare di ricostruire
sul piano negoziale la trama dei diritti
che non trovano più nella legge il loro
fondamento. Si tratta di una strada tutta
in salito perché è proprio il sindacato il
bersaglio ultimo del progetto riformatore
del governo. Ma è al momento l’unica
strada percorribile, nell’attesa che la
politica recuperi la propria autonomia
dallo strapotere dei mercati.

2

2_2015

ART. 1 - CAMPO
DI APPLICAZIONE
COMMA 1

Il decreto legislativo che introduce nel nostro ordinamento il contratto di
lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti pone parecchi interrogativi di
non facile soluzione. Come si vedrà, infatti, il regime introdotto dal decreto
indebolisce le tutele contro i licenziamenti illegittimi irrogati ai lavoratori
assunti a far data dall'entrata in vigore del provvedimento generando forti
dubbi sulla tenuta costituzionale dell'intero impianto normativo.
In primo luogo, con riferimento all'art. 1, comma 1 del decreto, risulta
evidente l'introduzione di un "regime duale" che distingue i nuovi assunti
rispetto ai lavoratori già garantiti dall'ordinamento in caso di licenziamento
illegittimo. Infatti, le "tutele crescenti" previste dal decreto si applicheranno
unicamente ai dipendenti che rivestono la qualifica di operai, impiegati o
quadri assunti con contratto a tempo indeterminato a decorrere dall'entrata in
vigore del provvedimento legislativo in commento.
Tali tutele si
applicheranno, dunque, anche a lavoratori con un'importante anzianità di
servizio qualora siano costretti a cambiare datore di lavoro in seguito
all'entrata in vigore del decreto.
A tal riguardo, è doveroso evidenziare l'incoerenza del decreto legislativo
rispetto a quanto previsto nella legge delega n. 183/2014 che autorizza il
governo italiano ad intervenire profondamente "in materia di riforma degli
ammortizzatori sociali, dei servizi per il lavoro e delle politiche attive,
nonché in materia di riordino della disciplina dei rapporti di lavoro e
dell'attività ispettiva e di tutela e conciliazione delle esigenze di cura, di vita
e di lavoro".
Basta riportare, infatti, quanto disposto dall'art. 1, comma 7, della legge
delega che, autorizzando il governo a riformare la disciplina in tema di
licenziamenti illegittimi, si preoccupa di precisare che la riforma è
finalizzata a: "rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da
parte di coloro che sono in cerca di occupazione".
Premesso quanto sopra, è davvero difficile scorgere come l'introduzione
delle "tutele crescenti" possa "rafforzare le opportunità di ingresso nel
mondo del lavoro" di lavoratori che già da diversi anni prestano la loro opera
professionale all'interno del mercato del lavoro. Sotto questo profilo, quindi,
sorgono i primi dubbi di compatibilità tra la disciplina disposta dal decreto
legislativo in commento e i principi previsti dalla legge delega cui il governo
è tenuto tassativamente ad adeguarsi nell'emanazione dei decreti delegati.
Le disposizioni del decreto in commento non dovrebbero applicarsi ai
dipendenti pubblici privatizzati. Oltre alle dichiarazioni provenienti da
autorevoli fonti dell'esecutivo, una serie di elementi porta a ritenere non
applicabili le "tutele crescenti" all'impiego pubblico privatizzato. In primo
luogo, i quadri – previsti espressamente come destinatari della disciplina –
non rappresentano una categoria professionale riconducibile ai dipendenti
della pubblica amministrazione. Inoltre, i dirigenti privati sono stati
opportunamente esclusi dall'applicazione della nuova disciplina. Tale dato,
coerente con la fisionomia del rapporto di lavoro dirigenziale privato, è un
preciso indice circa l'esclusione dell'impiego pubblico privatizzato
dall'ambito di applicazione delle "tutele crescenti". Infatti, in ambito
pubblico, la disciplina dei licenziamenti è applicabile anche ai dirigenti
come chiarito in più occasioni dalla Corte di Cassazione.

COMMA 2

Il comma 2 contiene una disposizione non presente nella
bozza di decreto presentata il 24 dicembre ed inserita nella
versione finale approvata dal CdM il 20 febbraio. Con essa
si è inteso estendere l’applicazione della nuova disciplina
sia ai lavoratori a termine sia agli apprendisti che si siano
stati “stabilizzati” a tempo indeterminato dopo l’entrata in
vigore del decreto. Deve parlarsi di “estensione”
dell’ambito di applicazione del contratto a tutele crescenti ai
danni di queste tipologie di lavoratori: non potendo essi
essere considerati neo “assunti” dal proprio datore ai sensi
del precedente comma 1, senza la disposizione in parole
avrebbero infatti mantenuto le garanzie previste dall’art.18
dello Statuto. Ciò è vero senza dubbio per gli apprendisti,
dal momento che il lavoratore che si veda “stabilizzato” alla
scadenza del periodo di formazione è –per espressa
disposizione dell’art.1 d.lgs.167/11- già un lavoratore
assunto a tempo indeterminato dall’inizio del periodo di
apprendistato. Qualche (labile) dubbio sarebbe potuto
sorgere per i lavoratori a termine nei casi in cui la
conversione fosse avvenuta per superamento dei limiti
relativi alla successione dei contratti, posto che il d.lgs.
368/01 prevede in questo caso la conversione in contratto a
tempo indeterminato a far data dalla scadenza del termine
(art. 5, comma 2 e 4 bis). Ma anche in questi casi, un
lavoratore a termine ben difficilmente si sarebbe potuto
considerare “assunto” ai sensi dell’art.1, comma 1 per
effetto della conversione, essendo già alle dipendenze del
proprio datore. E’ evidente allora la rilevante portata della
norma, che finisce per vanificare –e dunque disincentivarequalsiasi tentativo di ottenere la stabilizzazione del rapporto
da parte dei lavoratori precari, sia per via giudiziaria sia per
via di convenzionale (si pensi ad accordi collettivi tesi a
sanare abusi pregressi nell’utilizzo dei contratti a termine).
Una volta ottenuta la conversione del contratto a tempo
indeterminato dopo anni di precariato, un lavoratore si
vedrà con ogni probabilità immediatamente licenziato con il
minimo dell’indennizzo, senza possibilità di contestare
alcunchè. Nel caso di cessione di contratto di lavoro
eseguita ai sensi dell'art. 1406 c.c., il lavoratore resterà
invece soggetto alle tutele previste prima dell'avvenuta
cessione. In altri termini, il lavoratore assunto prima
dell'entrata in vigore del decreto - costretto a cambiare
datore di lavoro tramite accordo tra le parti interessate - non
transiterà nel regime previsto dalle "tutele crescenti". Più
difficile giungere ad analoga conclusione con riferimento
alle pronunce che accertino l'illegittimità di un rapporto di
somministrazione costituendo direttamente in capo al datore
di lavoro effettivo un rapporto a tempo indeterminato,
posto in questo caso il cambiamento di titolarità del
rapporto.

3

2_2015

COMMA 3

Il comma 3 del decreto legislativo prevede che le nuove
"tutele crescenti" potranno essere estese ai lavoratori già
in forza presso aziende che occupano sino a 15
dipendenti. Tale estensione di tutele scatterà
automaticamente qualora il datore di lavoro integri il
requisito occupazionale previsto dall'art. 18 dello Statuto
dei Lavoratori. Secondo quanto disposto dal decreto
legislativo, le nuove disposizioni si applicheranno a tutti i
lavoratori "anche se assunti precedentemente" all'entrata
in vigore del decreto. Comparando gli indennizzi previsti
dalla nuova disciplina con quelli ottenibili in forza
dell’art. 8, L. 604/66 (che ne determina l’importo per le
imprese fino a 15 dipendenti), se ne ricava che la norma
rende possibile per i lavoratori già in servizio un
peggioramento delle tutele rispetto al regime goduto al
momento dell’entrata in vigore del decreto.
Si configurano poi disparità di trattamento difficilmente
giustificabili. Due lavoratori con la stessa anzianità di
servizio ed entrambi assunti prima dell'entrata in vigore
del decreto legislativo in commento, avranno tutele
differenti in ragione della variazione del numero di
dipendenti impiegati dal datore di lavoro dopo l'entrata in
vigore del decreto. In estrema sintesi, e per esemplificare,
un lavoratore di un'azienda con 14 dipendenti, assunto nel
corso del 2014, potrà essere soggetto alle "tutele
crescenti" in caso di crescita occupazionale della propria
azienda; mentre tale evenienza non è prospettabile - in
continuità di rapporto - per un lavoratore di un'azienda
con 16 dipendenti assunto anch'esso nel 2014. Quanto
descritto sopra pone numerosi dubbi di legittimità
costituzionale della disposizione in analisi. L'estensione
delle "tutele crescenti" ai dipendenti già in servizio presso
le imprese di minori dimensioni è un chiaro incentivo alle
assunzioni (pur se di dubbia efficacia) che il legislatore
concede al tessuto produttivo del nostro Paese, le piccole
e medie imprese. Tale incentivo, tuttavia, è del tutto non
curante del principio di uguaglianza formale e sostanziale
previsto dall'art. 3 della Costituzione. Considerando poi
che la legge delega riserva espressamente la nuova
disciplina ai soli lavoratori neoassunti, si pongono
problemi di tenuta costituzionale anche ai sensi dell’art.
76 Cost. È bene, dunque, aspettarsi a breve una pronuncia
della consulta a riguardo, in grado di chiarire la
legittimità costituzionale della norma. Il comma 3
prospetta poi ulteriori criticità. In particolare, la
disposizione in commento non si cura di prevedere quali
siano le tutele applicabili ai dipendenti di un'azienda che,
integrato il requisito occupazionale previsto dall'art. 18
dello Statuto dei Lavoratori, torni al di sotto del
menzionato requisito numerico. Da una prima
interpretazione della norma, appare ragionevole inferire
che il lavoratore già in forza transitato nel nuovo regime
delle "tutele crescenti" vi debba restare, passando al
nuovo regime applicabile alle piccole imprese. Tale
meccanismo è, quantomeno, paradossale. Infatti, un
datore di lavoro che non integri il requisito occupazionale
previsto dall'art. 18 dello Statuto dei Lavoratori potrebbe
decidere di aumentare – temporaneamente – i lavoratori
in forza per poi tornare al di sotto del menzionato
requisito numerico al fine di applicare a tutti i dipendenti
le minori tutele previste dall'art. 9 del decreto legislativo
delegato.
Anche a tal riguardo, dunque, ci si aspetta a breve una
pronuncia della Corte Costituzionale che ponga
adeguatamente l'accento sui valori costituzionali connessi
alla prestazione di lavoro.

AA

ART. 9
PICCOLE
IMPREESE
ORGANIZZAZIONI
DI TENDENZA

L'articolo 9 del decreto legislativo consente l'applicazione – parziale – delle nuove
disposizioni alle piccole imprese e alle organizzazioni di tendenza. Per quanto
concerne i lavoratori dipendenti da imprese che non integrano i requisiti
occupazionali previsti dall'art. 18 dello Statuto dei Lavoratori il decreto legislativo
ISETTA BARSANTI MAUCERI
in commento è riuscito addirittura ad abbassare le tutele, già modeste, previste
dall'art. 8 della legge 604/1966. Ai sensi di tale disciplina, infatti, al lavoratore
licenziato ingiustamente può essere corrisposta un'indennità compresa tra 2,5 e 6
mensilità che possono arrivare a 14 qualora il lavoratore abbia un'anzianità di
servizio superiore a 20 anni. La disciplina introdotta con il decreto legislativo
prevede un generale dimezzamento rispetto alle indennità che saranno corrisposte
ai dipendenti assunti da aziende con più di 15 lavoratori. Inoltre, l'ammontare di
tale indennità non potrà superare "in ogni caso" il limite delle 6 mensilità. I nuovi
assunti nelle imprese che non raggiungono i requisiti occupazionali previsti dall'art.
18 Statuto dei Lavoratori, dunque, subiranno un indebolimento delle tutele esistenti
già di per sé inidonee a costituire uno strumento di deterrenza effettivo contro il
licenziamento illegittimo. Sotto tale profilo, non si può sottacere il rischio di una
pronuncia di condanna da parte della Comitato europeo dei diritti sociali. Infatti,
secondo quanto disposto dall'art. 24 della Carta Sociale Europea, deve essere
assicurata ad ogni lavoratore una tutela effettiva in caso di licenziamento
illegittimo. La corresponsione di una modesta indennità, che al massimo sarà pari a
6 mensilità, sembra non essere affatto sufficiente a tutelare un lavoratore licenziato
ingiustamente dopo un rilevante intervallo di tempo trascorso alle dipendenze di un
unico datore di lavoro. Un'altra importante novità è rappresentata dall'esplicita
applicazione delle disposizioni del decreto legislativo in commento anche alle
organizzazioni di tendenza. Infatti, l'art. 9, comma 2, del decreto si preoccupa di
prevedere l'applicazione delle "tutele crescenti" anche "ai datori di lavoro non
imprenditori che svolgono senza fine di lucro attività di natura politica, sindacale,
culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto". Tale novità supera quanto
disposto dall'art. 4, comma 1, della legge 108/1990 che escludeva l'applicazione
dell'art. 18 dello Statuto dei Lavoratori alle organizzazioni di tendenza appunto. È
bene ricordare che un'organizzazione di tendenza può definirsi tale al ricorrere delle
condizioni di seguito elencate. Innanzitutto, si deve trattare di un datore di lavoro
non imprenditore, ovvero che eserciti la propria attività senza i requisiti tipici che
caratterizzano, secondo la legge, tale figura, quali: professionalità, organizzazione,
svolgimento di un’attività destinata alla produzione di beni e servizi. Inoltre, si
deve trattare di soggetti che operino senza fini di lucro, e cioè senza avere come
scopo della propria attività la produzione di ricchezza.
Il tenore letterale della disposizione in commento sembra alludere a un'applicazione
non limitata ai nuovi assunti. Tuttavia, un'interpretazione sistematica della stessa, in
congiunzione con l'intero impianto normativo previsto dal decreto, conduce
necessariamente ad applicare il nuovo regime di tutela soltanto ai lavoratori assunti
a far data dall'entrata in vigore del decreto. Pertanto, i predetti lavoratori di
un'organizzazione di tendenza saranno soggetti alle "tutele crescenti" e – in ipotesi
residuali – potranno essere reintegrati nel posto di lavoro (i.e. qualora sia
direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al
lavoratore). La circostanza appena descritta pone un curioso problema di
differenziazione delle tutele rispetto ai dipendenti già in forza presso le
organizzazioni di tendenza. Infatti, mentre tutte le altre norme del decreto si
preoccupano di indebolire le tutele garantite alla generalità dei lavoratori in caso di
licenziamento illegittimo, questa disposizione rafforza le tutele garantite ai nuovi
assunti nelle organizzazioni di tendenza prevedendo persino la reintegra al ricorrere
di determinate circostanze. Non può escludersi, quindi, un nuovo profilo di dubbia
compatibilità costituzionale della disposizione in commento che –
irragionevolmente – attribuisce tutele maggiori a dipendenti assunti
successivamente alla data di entrata in vigore del decreto rispetto ai dipendenti già
in forza presso le organizzazioni di tendenza.

AA

4

ART. 2
LICENZIAMENTO NULLO,
DISCRIMINATORIO, ORALE
Dopo aver definito il campo di applicazione del nuovo decreto, il legislatore - seguendo le orme e la
struttura del ‘vecchio’ art. 18 SL (ancora vigente per gli assunti prima dell’entrata in vigore del testo
qui commentato) – entra nel merito della disciplina e affronta per primo il licenziamento
discriminatorio, nullo e inefficace. Già da una prima lettura del nuovo articolo 2 - rimasto ormai
l’unico sicuro caposaldo della tutela reintegratoria - emerge con tutta evidenza l’identità sostanziale
della formulazione utilizzata dall’attuale legislatore rispetto a quella ancora oggi contenuta nella
norma statutaria (e in particolare nei primi tre commi dell’art. 18 SL). Per le ipotesi più gravi di
licenziamento (quali sono appunto quelle caratterizzate da profili di nullità, inefficacia e
discriminazione), infatti, continua a trovare applicazione la sanzione più forte di tutte: reintegra nel
posto di lavoro e integrale risarcimento del danno per il cosiddetto periodo intermedio. Ma andiamo
per gradi. Da un punto di vista letterale la massima sanzione è applicabile per i nuovi assunti nel caso
in cui giudice “dichiari la nullità del licenziamento perché discriminatorio a norma dell’art. 15 della
legge n. 300/1970, ovvero perché riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla
legge”, ivi inclusa l’ipotesi di licenziamento “inefficace perché intimato in forma orale”. A differenza
dell’articolo 18 SL, dunque, il decreto attuativo della legge delega 183/2014 non elenca
analiticamente tutte le diverse ipotesi di nullità del licenziamento, ma si limita ad utilizzare una
formulazione generica che ne assorbe il contenuto e che a ben vedere non ne cambia la sostanza. Il
fatto che la reintegrazione debba essere disposta nei casi di nullità del licenziamento “espressamente
previsti dalla legge”, infatti, non deve essere interpretato in senso restrittivo - perciò includendovi
solo i casi in cui la legge prevede specificamente la nullità quale conseguenza del recesso datoriale
intimato – ma, al contrario, necessita di una interpretazione più ampia che consente di ricomprendere
nella nuova formulazione tutti quei casi in cui il contrasto tra l’atto e la norma ha come effetto quello
della nullità. Da quanto appena detto deriva, quindi, che la reintegra dei ‘nuovi assunti’, ai sensi del
qui commentato articolo 2, dovrà essere disposta anche nel caso in cui il licenziamento sia nullo ai
sensi della più generale disciplina dell’invalidità degli atti negoziali ovvero ritorsivo ai sensi dell’art.
1345 c.c., il cui riferimento esplicito, presente nel primo comma dell’art. 18, è formalmente
scomparso – ma sostanzialmente assorbito – nella nuova formulazione. Anzi, a ben vedere, il venir
meno del richiamo al “motivo illecito determinante” (presente nell’art.18 post-Fornero) scongiura
possibili letture della norma tese ad aggravare l’onere della prova in capo al lavoratore, e giustifica il
ricorso ad “elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico […] idonei a fondare, in
termini precisi e concordanti, la presunzione di atti, patti o comportamenti discriminatori” (articolo
28, comma 4, d.lgs. n. 150/2011).
Fatta eccezione per la novità letterale descritta, la disciplina sanzionatoria è rimasta pressoché
invariata. Anche il nuovo regime, infatti, si articola nel diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro e
all’integrale risarcimento dei danni per il periodo che va dal licenziamento all’effettiva reintegrazione,
dedotto il c.d. aliunde perceptum (nella misura che comunque non potrà essere inferiore a cinque
mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto). Resta
salvo anche il potere unilaterale e insindacabile del lavoratore di optare, in luogo della reintegrazione
nel posto di lavoro, per il pagamento di un’indennità pari a quindici mensilità di retribuzione.
Il legislatore ribadisce poi che “il datore di lavoro è condannato, altresì, per il medesimo periodo, al
versamento dei contributi previdenziali e assistenziali”, completando così la ricostruzione integrale
del rapporto. Il meccanismo di ripristino della relazione giuridica è rimesso – anche per la nuova
formulazione – all’iniziativa del datore di lavoro che, dopo la sentenza, è tenuto ad invitare il
lavoratore a riprendere la collaborazione. Se entro trenta giorni dall’invito il dipendente non riprende
servizio o richiede l’indennità sostitutiva della reintegrazione (in quest’ultimo caso entro trenta giorni
dalla comunicazione del deposito della sentenza), il rapporto si intende risolto alla scadenza dei
termini indicati. La semplice offerta di ripresa della collaborazione, come è evidente, non fa venir
meno l’obbligo retributivo, fino ovviamente alla scadenza del trentesimo giorno in caso di mancata
ottemperanza all’invito. Un’ultima considerazione deve poi essere fatta per le ipotesi in cui il giudice
accerta “il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del
lavoratore”. Quest’ultima ipotesi, infatti, trova spazio nell’ultimo comma del nuovo articolo 2 e
rientra quindi – per la prima volta – nell’ambito di applicazione della tutela reintegratoria forte nei
termini sopra descritti. Prima di tale intervento (e tuttora per i vecchi assunti), infatti, l’art. 18 SL, co.
7, riconosceva a tale categoria di lavoratori illegittimamente licenziati una tutela reale ridotta,
consistente nella condanna del datore di lavoro alla reintegra e nel pagamento di una indennità
risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto, non superiore a 12 mensilità.
Sparisce, invece, il riferimento al licenziamento irrogato in violazione dell’articolo 2110, comma 2,
c.c. - ovvero in ragione del superamento del periodo di comporto – anch’esso previsto dal co. 7
dell’art. 18 SL. Quest’ultima ipotesi, quindi, rischia di essere ricondotta sotto la disciplina del
licenziamento ingiustificato di cui al successivo articolo 3, co. 1., con la conseguenza (paradossale)
che nel caso in cui il periodo di comporto non sia stato effettivamente superato, o laddove la malattia
sia da imputare a responsabilità del datore di lavoro, il dipendente colpito da licenziamento illegittimo
non avrà diritto alla tutela reintegratoria (neanche nella forma attenuata), ma esclusivamente a quella
indennitaria oggi prevista – come vedremo - per i licenziamenti economici.

AP

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ART. 11
RITO APPLICABILE
La disposizione in commento stabilisce quale
sia il tipo di processo applicabile nell’ipotesi in
cui il lavoratore impugni un licenziamento ai
sensi del decreto in commento, al fine di
ottenere le tutele qui previste. Si tratta di una
norma, pertanto, che interessa in primis, gli
avvocati che difenderanno in giudizio i
lavoratori licenziati.
Come noto, con la Riforma Fornero (l. n.
92/2012) è stato introdotto un processo nuovo e
speciale per i licenziamenti regolati, in punto di
conseguenze sanzionatorie, dall’art. 18, l. n.
300/1970, il quale si differenzia dal rito del
lavoro classico principalmente per la
sussistenza di una fase inziale di carattere
sommario – cioè sganciata dai vincoli probatori
classici, nella quale il giudice può procedere
come ritiene più opportuno ad istruire la causa –
e accelerata – con termini per fissazione
udienza, notifica ricorso, termini a difesa
particolarmente brevi. L’obiettivo di tale
intervento era quello di consentire un giudizio
veloce e snello, specie su quei licenziamenti nei
quali è in ballo la reintegra.
Con il decreto in commento, il Governo ha
deciso di non estendere tale rito ai licenziamenti
qui regolati, rispetto ai quali, quindi, la scelta
ricadrà sul rito ordinario (quindi “lungo”), con
opzione verso il ricorso d’urgenza ai sensi
dell’art. 700 cpc (che normalmente comporta
una decisione provvisoria nell’arco di un mese),
laddove il lavoratore sia in grado di allegare e
dimostrare il rischio di un pregiudizio grave e
irreparabile al diritto in sé o alla propria persona
dall’attesa di una decisione secondo i tempi
“ordinari”.
Tale decisione pare poco condivisibile e ciò per
varie ragioni.
Da un punto di vista sistematico,
Non si comprende il motivo del perché dopo
poco più di due anni venga meno quella ratio
che aveva sostenuto l’intervento del 2012. La
coesistenza, poi, di un duplice sistema tra
vecchi e nuovi assunti getta ombre circa la
stessa legittimità costituzionale della scelta,
oltre a quelle che già sussistono in punto di
disciplina sostanziale. Da questo angolo di
visuale, forse, la coerenza del Governo non
manca…
Occorre altresì considerare i problemi
organizzativi che negli uffici giudiziari tale
duplice sistema creerà, con buona pace della
semplificazione tanto invocata dall’attuale
Esecutivo.
Ora, non si può omettere come il cosiddetto
Rito Fornero non abbia convinto alla prova dei
fatti e sia stato assai criticato da tutti. E non
abbia soddisfatto né il fronte sindacale né
quello datoriale. Molte, infatti, le incertezze
interpretative e, a catena, i problemi pratici, che
esso ha creato. Se così è, forse, la scelta più
opportuna sarebbe stata quella di eliminare del
tutto tale processo, non soltanto per le
impugnazioni dei licenziamenti regolate dal
presente decreto.

AR

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2_2015

ART. 3
LICENZIAMENTO
DISCIPLINARE
INGIUSTIFICATO
IL LICENZIAMENTO DISCIPLINARE POST FORNERO
Lungi dall’introdurre un nuovo contratto a tempo indeterminato, il
decreto qui in commento non fa altro che riformare (nuovamente,
dopo che il legislatore era intervenuto in materia meno di tre anni fa)
il regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo. Ci si occuperà
qui, in particolare, delle nuove tutele predisposte per il caso in cui il
recesso, intimato per motivi disciplinari, sia privo di giusta causa e
giustificato motivo soggettivo.
È noto che il testo dell’art. 18 Stat.lav. (il quale – si ricordi – rimane
in vigore per gli assunti a tempo indeterminato prima dell’entrata in
vigore della nuova disciplina) prevede – nella versione riformata
dalla legge n. 92/2012 – che il licenziamento disciplinare illegittimo
sia sanzionabile in due modi diversi, a seconda del vizio che lo
affligge. In primo luogo, al comma 4, la norma statutaria prevede che
il giudice debba annullare il licenziamento ed applicare la c.d. tutela
reale debole (reintegrazione nel posto e indennità risarcitoria non
superiore a dodici mensilità, dedotti aliunde perceptum e aliunde
percepiendum) nelle sole ipotesi in cui abbia accertato che non
ricorrono gli estremi della giusta causa o del giustificato motivo
soggettivo “per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il
fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa
sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici
disciplinari applicabili”. Per tutte le “altre ipotesi” in cui il
licenziamento disciplinare non è assistito da giusta causa o
giustificato motivo soggettivo, l’art. 18 Stat.lav., al comma 5, prevede
la conferma degli effetti solutori del licenziamento e al lavoratore è
riconosciuta la sola tutela obbligatoria forte: si tratta di un’indennità
risarcitoria onnicomprensiva che va da un minimo di dodici ad un
massimo di ventiquattro mensilità, il cui ammontare è in concreto
stabilito dal giudice sulla base di criteri legalmente previsti (nello
stesso art. 18, comma 5 Stat.lav.).
La formulazione poco chiara del comma 4 ha aperto dibattiti in
dottrina e giurisprudenza per il tentativo di alcuni di ampliare le
maglie del ricorso alla tutela reintegratoria e di altri di rendere invece
quest’ultima un’ipotesi del tutto eccezionale e di sporadica
verificazione. I contrasti più aspri hanno riguardato l’interpretazione
dell’espressione “fatto contestato” di cui all’art. 18, comma 4,
S t a t . l a v. , d a i n t e n d e r s i – p e r t a l u n i – c o m e “ f a t t o
giuridico” (comprensivo, dunque, di antigiuridicità, imputabilità,
elemento soggettivo e, secondo certi autori e tribunali, di
proporzionalità tra fatto contestato e licenziamento) oppure – secondo
altri – come “fatto materiale” (cioè come “fatto” considerato nella sua

sola componente oggettiva, accadimento fenomenologico).
Recentemente, peraltro, sul tema è intervenuta la Cassazione (Cass. 6
novembre 2014, n. 23669, per il cui commento si rimanda a
Bollettino Diritti & lavoro, n. 8/2014) che, con una sentenza poco
chiara, sembra aver preso posizione nel dibattito a favore della teoria
del fatto materiale (anche se leggendo la pronuncia resta più di un
dubbio e, in ragione di ciò, si è in attesa che la Suprema Corte torni
sul tema).
La nuova disciplina del regime sanzionatorio del licenziamento
disciplinare contenuta nell’art. 3, commi 1 e 2, se, per un verso, cerca
di superare questi problemi interpretativi, per l’altro, ne apre di
nuovi, facendo sorgere – per di più – anche seri dubbi di legittimità
costituzionale del nuovo impianto.

TUTELA REALE E INDENNIZZO: IL DISCRIMINE
Passando all’analisi dell’art. 3, va rilevato che il comma 1 prevede, in
caso di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo
soggettivo illegittimo, una sola sanzione: la condanna del datore di
lavoro “al pagamento di un’indennità non assoggettata a
contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità
dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento
di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non
inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità”; ma il
rapporto di lavoro è dichiarato estinto dalla data del licenziamento.
Solo in un’ipotesi al licenziamento disciplinare ingiustificato
consegue la reintegrazione nel posto di lavoro, e cioè qualora “sia
direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale
contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni
valutazione circa la sproporzione del licenziamento”. In tal caso, al
lavoratore reintegrato è riconosciuta anche una “indennità
risarcitoria” non superiore a dodici mensilità dell’ultima retribuzione
di riferimento per il calcolo del TFR (sempre dedotti aliunde
perceptum e aliunde percepiendum) e il datore di lavoro deve
provvedere “al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali
dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva
reintegrazione, senza applicazione di sanzioni per omissioni
contributiva” (art. 3, comma 2); precisazione, quest’ultima, del tutto
superflua, visto che il principio della non sanzionabilità delle
omissioni contributive conseguenti all’annullamento del
licenziamento ingiustificato era già consolidato in giurisprudenza
(cfr. Cass., S.U., 18 settembre 2014, n. 19665).

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Fermo il diritto all’indennità risarcitoria, rimane poi la possibilità per
il lavoratore per cui sia stata disposta la reintegra di optare, in luogo
del rientro nel proprio posto di lavoro, per un'indennità (non
assoggettata a contribuzione previdenziale) pari a quindici mensilità
dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR. Si tratta
dello stesso diritto potestativo del lavoratore previsto dall’art. 18,
comma 3 Stat.lav. e, esattamente come nella norma statutaria, l’art. 3,
comma 2 stabilisce che detto diritto è esercitabile entro 30 giorni dalla
comunicazione del deposito della pronuncia o dall'invito del datore di
lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla predetta comunicazione.
Sono molti i punti “critici” (per usare un eufemismo) della nuova
normativa in tema di licenziamenti disciplinari ingiustificati di cui si è
appena dato conto.
In primis, non può essere sottaciuto il fatto che in meno di tre anni si è
assistito al completo rovesciamento del rapporto tra tutela reale e
tutela obbligatoria: da regola, la prima è divenuta ombra di sé stessa,
premio di consolazione riconosciuto alla minoranza interna al partito
di maggioranza. Manca quindi ogni considerazione della necessità –
affermata anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass,
SU, 10 gennaio 2006, n. 141) – di garantire la primazia della tutela
reale; necessità scaturente dai principi generali del nostro ordinamento
civilistico (cfr. art. 2058 cod.civ.) e da principi di rango costituzionale
(art. 24 Cost.). Con la riforma in commento, infatti, nel licenziamento
disciplinare ingiustificato il risarcimento per equivalente del lavoratore
ha un ruolo assolutamente predominante, mentre la tutela in forma
specifica trova applicazione solo in un’ipotesi che – come vedremo
subito appresso – è di rara verificazione. E’ solo il caso di notare come
ciò sia in controtendenza con l’evoluzione del diritto civile dei
contratti, visto che al di fuori del diritto del lavoro la tutela in forma
specifica è ormai considerata la regola, laddove possibile; a riprova del
fatto che le riforme recenti sono ormai ispirate da una sorta di
“sfavore” nei confronti del lavoratori, in spregio alla gerarchia dei
valori costituzionali.
Nell’art. 3 è evidente l’eco della sentenza della Cassazione che si è
ricordata sopra laddove si ammette la reintegrazione del lavoratore
solo quando “sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza
del fatto materiale contestato […], rispetto alla quale resta estranea
ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento” (art. 3,
comma 2). Occorre anzitutto tentare di comprendere la portata
sostanziale di questa formulazione, per poi passare ad analizzare le
ricadute della stessa in termini di onere della prova.
È evidente che, sulla scia (più o meno consapevolmente) di quanto
aveva fatto la Cassazione nella sentenza sopra richiamata, la tutela
reale viene rilegata all’ipotesi in cui il fatto che il datore di lavoro ha
contestato al lavoratore non si è mai verificato nella realtà oggettiva.
Anche a voler escludere (perché, altrimenti, si giungerebbe a risultati
assurdi, contrari a qualsiasi criterio di ragionevolezza) che il fatto
contestato possa essere pure un fatto lecito (ad esempio, uno starnuto),
rimane che, in base alla formulazione dell’art. 3, comma 2, il
licenziamento intimato per un qualsiasi fatto di minimo rilievo
disciplinare realmente verificatosi (si pensi ad un ritardo di due
minuti) non può essere annullato con condanna del datore alla
reintegrazione; la tutela applicabile è difatti quella del comma 1
dell’art. 3 e quindi una tutela meramente obbligatoria. Questo in
quanto, nel giudizio di valutazione della sussistenza del fatto materiale
che deve compiere il giudice, la valutazione della (s)proporzionalità
tra fatto contestato e sanzione espulsiva è espressamente preclusa.
Così stando le cose, ne esce decisamente frustrata la contrattazione
collettiva che magari a quel fatto punito dal datore con il
licenziamento ricollegava una sanzione conservativa. Certo, in un caso
del genere, il recesso sarebbe comunque sanzionato alla stregua
dell’art. 3, comma 1, ma il rapporto di lavoro sarebbe risolto, con

“svilimento” dell’autonomia collettiva che ne prevedeva in
quell’ipotesi la prosecuzione.
A rendere ancora più arduo il ricorso alla tutela reale c’è un’oscura
previsione in tema di onere della prova. Dall’analisi testuale dell’art.
3, comma 2 sembrerebbe ricavarsi che l’onere di provare
“direttamente” (quindi, senza potersi avvalere delle presunzioni) la
“insussistenza del fatto contestato” gravi sul lavoratore. Sennonché
l’art. 5, legge n. 604/1966 (che pone l’onere di provare la sussistenza
della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento in capo al
datore) non viene abrogato dalla riforma. Si giunge così al risultato
assurdo che il datore di lavoro ha l’onere di provare la sussistenza del
fatto contestato (ex art. 5, legge n. 604/1966) e, al tempo stesso, il
lavoratore deve invece dimostrarne l’insussistenza (ex art. 3, comma 2
in commento). Senza contare poi che non è tecnicamente possibile
fornire la dimostrazione diretta di un fatto negativo (l’insussistenza,
appunto), il quale – per definizione – può essere provato solo per
presunzioni (ad esempio, il fatto che non ero in un certo posto lo posso
solo desumere dalla prova che in quel momento ero da un’altra parte);
ma la prova per presunzioni non è ammessa dall’art. 3, comma 2 (nel
cui testo è usato l’avverbio “direttamente”).

LA TUTELA INDENNITARIA CRESCENTE
Merita alcune considerazioni anche la disciplina della sanzione
economica prevista per il licenziamento disciplinare ingiustificato.
Rispetto all’art. 18, Stat.lav. (ma anche all’art. 8, legge n. 604/1966),
la nuova disciplina sottrae agli adattamenti del giudice la misura
dell’indennità, rendendola fissa e crescente con l’anzianità lavorativa
(fino all’importo massimo di ventiquattro mensilità). L’impresa può
quindi conoscere a priori l’importo che dovrà pagare nel caso in cui il
licenziamento disciplinare venga reputato illegittimo, con un costo
molto basso (per non dire risibile) nel caso in cui il lavoratore abbia
una scarsa anzianità. Quale effetto deterrente potrà produrre il rischio
di una sanzione di poche migliaia di euro su un imprenditore che
occupa – ad esempio e senza voler esagerare – alcune decine di
dipendenti? La risposta è molto semplice: nessuno; con il risultato
ovvio della mercificazione (peraltro, a basso prezzo) del posto di
lavoro.
La formulazione del comma 1 dell’art. 3 (ma non – si faccia attenzione
– quella del comma 2) lascia però aperto uno spazio da non
sottovalutare. Parlando la disposizione semplicemente di
“indennità” (e non di “indennità risarcitoria onnicomprensiva” come
invece fa l’art. 18 Stat.lav.) c’è forse modo di sostenere che da detta
indennità non vada dedotto l’aliunde perceptum e – soprattutto – che
vi sia la possibilità per il lavoratore di richiedere (in aggiunta ad essa)
il risarcimento dell’ulteriore danno provocato dal licenziamento
illegittimo.
Dubbi legittimi sorgono anche in merito alla conformità del decreto
rispetto alla delega. La legge n. 183/2014, all’art. 1, comma 7, lettera
c), prevede infatti che la tutela reale debba rimanere per “per
specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato”. Se
questa è la direttiva della legge, pare a dir poco discutibile che, con la
conservazione della reintegrazione per il solo caso di insussistenza del
fatto materiale, l’esecutivo abbia osservato le disposizioni contenute
nella delega. Il rispetto della norma citata della legge n. 183/2014
avrebbe infatti richiesto la formulazione di un elenco di ipotesi
tassative ben più specifiche. GC

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ART. 3
LICENZIAMENTO
DISCIPLINARE
INGIUSTIFICATO
In caso di licenziamento carente del giustificato motivo oggettivo addotto
dal datore di lavoro (cioè privo di fondate ragioni economiche) non è più
prevista in nessun caso la tutela reintegratoria. Ciò è quanto stabilito
dall’art. 3, comma 1, secondo cui, anche nelle aziende di maggiori
dimensioni per i nuovi assunti a tempo indeterminato dopo l’entrata in
vigore del predetto decreto, la tutela prevista per il lavoratore licenziato
illegittimamente per motivi economici è di natura esclusivamente
indennitaria. Viceversa, ai lavoratori già in servizio al momento
dell’entrata in vigore del decreto in esame in caso di licenziamento
illegittimo per giustificato motivo oggettivo rimane applicabile la
disciplina di cui all’art. 18, commi 5 e 7, SL, così come modificato dalla
L. n. 92/2012, che continua a prevedere la reintegra, benché solo
nell’ipotesi di manifesta insussistenza del fatto posto a base
del licenziamento.

UN’AGEVOLE E SICURA VIA DI FUGA
DALLA REINTEGRA
Se già con la Riforma Fornero nei licenziamenti economici si era assistito
ad una progressiva restrizione della reintegra a favore della indennità
risarcitoria, l’art. 3, comma 1, del decreto qui in esame sancisce il totale
predominio della tutela obbligatoria, stabilendo che il lavoratore neoassunto ha diritto soltanto all'indennizzo economico nel caso in cui risulti
accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato
motivo oggettivo.
In pratica, da ora in avanti al datore di lavoro basterà intimare un
licenziamento per giustificato motivo oggettivo, anche se di fatto
insussistente, per sbarazzarsi del lavoratore e mettersi al riparo dalla tutela
reale e ciò a maggior ragione se si tiene presente che, come meglio
vedremo, l’indennità da corrispondere al lavoratore illegittimamente
licenziato comporta, il più delle volte, un modestissimo esborso per
l’azienda.
La conseguenza di un simile regime è dunque facilmente prevedibile: se al
datore di lavoro basterà addurre una motivazione di tipo oggettivo al
licenziamento per non subire la reintegra, si assisterà al moltiplicarsi di
licenziamenti irrogati formalmente per motivi economici, ma che
dissimuleranno ben altre ragioni.
Spetterà naturalmente al lavoratore provare che tali ragioni sono di
carattere tale da comportare la reintegra, ai sensi dell’art. 2 dello stesso
decreto. Ma come noto, la strada per arrivare ad una simile prova è in
salita o, spesso, impraticabile.
E’ verosimile che al licenziamento disciplinare un datore sarà portato a
ricorrere solo se convinto di poter provare in giudizio l’esistenza di
gravissime inadempienze commesse dal lavoratore, tali da evitargli l’onere
economico dell’indennizzo. L’esiguità dello stesso nei primi anni
d’impiego del lavoratore, dovrebbe però indurre comunque il datore ad
evitare i rischi della contestazione disciplinare.
Dunque, sebbene nel nostro ordinamento la reintegra non abbia necessità
costituzionale, è innegabile che il sistema creato dalla nuova disciplina
dovrebbe far riflettere in punto di efficacia, di dissuasività e di deterrenza
contro il licenziamento illegittimo, elementi questi ultimi che, come
sappiamo, sono basilari per le valutazioni di congruità delle tutele sia a
tenore della Carta sociale europea (art. 24), sia nella giurisprudenza della
CGUE.

Di fatto, il rischio è che molti, moltissimi, lavoratori e per molti anni a
venire avranno tutele solo indennitarie e modestissime contro il
licenziamento, anche grossolanamente fasullo o sproporzionato o
banalmente immotivato. Tutele che abbasseranno il livello di molti al di
sotto di quelle pur minime poste dalla L. n. 604/1966 e già ritenute dalla
Corte Costituzionale (cfr. C. Cost. n. 63 del 10 giugno 1966 in tema di
prescrizione breve nei rapporti non assistiti da stabilità reale) non idonee a
superare il metus che caratterizza la disparità di posizione tra datore e
lavoratore in corso di rapporto non assistito da stabilità reale.

L’AFFIEVOLIMENTO DELL’INDENNIZZO
Come detto, il decreto legislativo in commento non solo elimina la tutela
reale per il licenziamento oggettivo, ma modifica anche la quantificazione
dell’indennità spettante al lavoratore illegittimamente licenziato,
rendendola non solo ridotta, ma anche più rigida.
In primo luogo, rispetto alla forbice dalle dodici alle ventiquattro mensilità
prevista dall’art. 18, comma 5, SL, così come rivisto dall’articolo 1,
comma 42, L. n. 92/2012, l’art. 3, comma 1, del decreto legislativo
prevede un indennizzo crescente, direttamente proporzionale all’anzianità
di servizio e pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento
per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in
misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro
mensilità.
In sostanza, tale indennità risulta essere veramente esigua per i primi anni
di servizio: basti pensare che il minimo delle dodici mensilità previsto
dall’art. 18, comma 5, SL verrebbe raggiunto solo dopo sei anni di
servizio, ferma restando la possibilità di una ulteriore riduzione
dell’indennità per effetto dell’offerta di cui all’art. 6 del medesimo
decreto, mentre il massimo di ventiquattro mensilità sarebbe ottenibile
solo con dodici anni di anzianità.
Oltre ad un evidente impoverimento dell’indennità risarcitoria, la nuova
disciplina introduce altresì un irrigidimento del sistema di quantificazione
della stessa perché scompare del tutto la possibilità di parametrare tale
indennità “in relazione all'anzianità del lavoratore e tenuto conto del
numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell'attività economica,
del comportamento e delle condizioni delle parti”, così come invece
previsto dall’art. 18, comma 5, SL.
L’obiettivo e l’effetto di un simile irrigidimento è, da un lato, quello di
dare certezza all’impresa circa il costo di un licenziamento che possa
risultare ingiustificato, sottraendolo a qualsiasi valutazione discrezionale
da parte del giudice, dall’altro, di rendere tale costo non solo calcolabile a
priori, ma anche liquidabile a basso prezzo soprattutto nei confronti di un
lavoratore con scarsa anzianità di servizio.
E’ vero però che, eliminando la qualifica di “omnicomprensiva” presente
nella disposizione statutaria, la norma potrebbe giustificare interpretazioni
tese a riconoscere al lavoratori ulteriori danni causati dal licenziamento.
Quest’ultima soluzione, se contraddice la ratio della riforma (finalizzata
come detto a garantire la certezza dei costi del licenziamento), è suggerita
dalle fonti internazionali che non ammettono la fissazione ex lege di tetti
al risarcimento in caso di licenziamento (così, il Comitato Europeo dei
diritti sociali, interpretando l’art.24 della Carta Sociale Europea). Un
vincolo che il legislatore delegato avrebbe dovuto tenere in seria
considerazione, derivando dalla stessa legge delega n.183/2014 che all’art.
1, comma 7 pone tra i criteri direttivi la “coerenza con le convenzioni
internazionali”. LI

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procedurale commessa dal
datore di lavoro, tra un minimo
di sei e un massimo di dodici
mensilità dell’ultima
retribuzione globale di fatto”,
infatti, è stata ormai superata ovviamente per i soli destinatari
del nuovo decreto - da
un’indennità (non più
onnicomprensiva) “pari a una
mensilità dell’ultima
retribuzione di riferimento per il
calcolo del trattamento di fine
rapporto per ogni anno di
servizio, in misura comunque
non inferiore a due e non
superiore a dodici mensilità”.
Così facendo il legislatore, da
un lato, ha eliminando il
riferimento specifico alla natura
onnicomprensiva dell’indennità
economica e dunque sembra
aver riconosciuto al dipendente
la possibilità di chiedere il
“danno ulteriore” rispetto a
quello coperto dall’indennità
predetta, dall’altro, però, ha
ridotto con tutta evidenza
l’ammontare dell’indennizzo
spettante. Quanto a quest’ultimo
aspetto è sufficiente riflettere
sul fatto che un lavoratore
assunto dopo l’entrata in vigore
del decreto qui commentato per
poter ottenere il minimo e il
massimo dell’indennità
onnicomprensiva prevista
dall’art. 18 SL, dovrà
necessariamente maturare (e
dunque aspettare) 6 e 12 anni di
servizio!
Nel ridurre sensibilmente
l’importo dell’indennizzo il
legislatore aumenta l’anomalia
di una norma che finisce per
incentivare comportamenti
opportunistici del datore,
avvantaggiato dalle sue stesse
scorrettezze formali. Un aspetto
questo della disciplina del
licenziamento che non trova
alcuna giustificazione,
dovendosi considerare gli oneri
formali il “presupposto” per
rendere conoscibili ed
accertabili quelli sostanziali e,
dunque, per permettere al
lavoratore di esercitare il
proprio diritto di difesa; ed è per
questa ragione che negli altri
ordinamenti europei la loro
violazione comporta di norma la
nullità del licenziamento. Anche
su quest’aspetto della riforma è
auspicabile si esprima la Corte
costituzionale.AP

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ART.5
LAREVOCADEL
LICENZIAMENTO

ART.
VIZI FORMALI
E PROCEDURAL

L’articolo 4 rubricato vizi
formali e procedurali, rientra nel
gruppo di norme che il
legislatore ha voluto in qualche
modo recuperare dall’ormai
superato art. 18 SL (ancora in
vigore – è bene ripeterlo – ma
solo per i ‘vecchi assunti’).
Parallelamente al co. 6 della
disposizione statutaria appena
richiamata, infatti, l’articolo 4
del nuovo decreto stabilisce che
nelle ipotesi di licenziamento
viziato per profili
esclusivamente formali e
procedurali “il giudice dichiara
estinto il rapporto di lavoro alla
data del licenziamento e
condanna il datore di lavoro al
pagamento di un’indennità non
assoggettata a contribuzione
previdenziale”.
Nella nuova formulazione
sparisce ovviamente il
riferimento alla violazione
“della procedura cui all’art. 7
della legge 15 luglio 1966, n.
604”, ormai non più vigente per
i lavoratori neo-assunti ex art. 3
ult. co., che prevedeva per il
licenziamento economico
l’attivazione obbligatoria da
parte del datore di una
procedura conciliativa
preventiva presso la Direzione
territoriale del lavoro.
Il legislatore, nel riprodurre la
vecchia disciplina, perde
l’occasione di far chiarezza sui
suoi punti più controversi. In
primo luogo sulla grado di
gravità del vizio di motivazione
sanzionabile in forma ridotta.
C’è da augurarsi che si
consolidi l’interpretazione che
riconduce i casi più gravi di
insufficienza di motivazione – o
per lo meno quello della sua
totale assenza - all’ipotesi di
insussistenza del fatto,
rendendoli sanzionabili come
vizi formali.
La novità più rilevante
introdotta sul punto dall’attuale
legislatore, consiste però
nell’aver ulteriormente
ridimensionato (e in concreto
nettamente ridotto) l’indennità
prevista a fronte di un recesso
datoriale viziato sotto il profilo
formale e procedurale. La
formulazione del “vecchio” art.
18 SL che prevede
“un’indennità risarcitoria
onnicomprensiva determinata,
in relazione alla gravità della
violazione formale o

L’attuale legislatore ha interamente (o
meglio letteralmente) riprodotto per i
‘nuovi assunti’ anche la disciplina sulla
revoca del licenziamento, introdotta per la
prima volta dalla l. 92/2012, nel co. 10
dell’art. 18.
La revoca del recesso datoriale è (quasi
sempre) disposta dal datore di lavoro
laddove abbia violato dei requisiti di forma
del recesso ed allo scopo di consentirgli di
rinnovare l’atto viziato. In tali situazioni,
prima della Riforma del 2012, era oggetto
di discussione se il lavoratore potesse
pretendere comunque il pagamento
dell’indennità anche nel caso in cui il
datore di lavoro avesse revocato il
licenziamento, magari pochi giorni dopo
averlo comunicato. Quadro poi
ulteriormente complicato alla luce di
quella giurisprudenza che tendeva a
distinguere fra la revoca avvenuta prima
della instaurazione del giudizio da parte
del lavoratore e la revoca avvenuta dopo
tale evento, collegando solo alla seconda
situazione il diritto alla corresponsione
dell’indennizzo minimo.
La questione è stata risolta per così dire
imperativamente dalla Riforma del 2012,
oggi confermata dal testo del nuovo
articolo 5. Il legislatore, infatti, nella
disposizione qui commentata, prevede
espressamente il ripristino del rapporto di
lavoro senza soluzione di continuità nel
caso in cui la revoca del licenziamento sia
intervenuta entro il termine di quindici
giorni dalla comunicazione al datore di
lavoro dell’impugnazione del medesimo,
con conseguente diritto del dipendente alla
retribuzione maturata nel periodo
precedente alla revoca, senza che possano
trovare applicazione i regimi sanzionatori
previsti per il licenziamento illegittimo. AP

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ART. 6
L’OFFERTA DI CONCILIAZIONE
La disposizione in commento è una novità
legislativa assoluta, anche se meccanismi
analoghi erano contenuti nella procedura prelicenziamento per giustificato motivo oggettivo
di cui all’art. 7, l. n. 604/1966, oggi abrogato per
i nuovi assunti. La norma risponde all’obiettivo –
sotteso all’intera riforma del licenziamento - di
introdurre un meccanismo di risoluzione del
rapporto ispirato alla logica del c.d. firing cost
del licenziamento (di ichiniana memoria): in
sostanza un regime di libera recedibilità (recesso
ad nutum) dal contratto di lavoro a tempo
indeterminato, dietro pagamento di una penale,
quantificata in base all’anzianità di servizio e
senza qualsiasi possibilità che s’instauri un
contenzioso (se non per il mancato pagamento di
detta penale). Mentre infatti l’indennità prevista
dagli artt. 3 e 4 del decreto in commento
scaturisce da una sentenza di un giudice che
accerta l’illegittimità di un licenziamento ovvero l’insussistenza dei suoi presupposti di
legge - il meccanismo cui si fa riferimento
opererebbe a priori ed in automatico,
precludendo l’intervento successivo del giudice.
La logica del firing cost non è stata però portata
alle sue estreme conseguenze, anche per non
cozzare con ineludibili principi costituzionali ed
europei: trattandosi di un istituto facoltativo,
resta “formalmente” salvo il diritto del lavoratore
di contestare il fondamento del licenziamento.
Si prevede che, una volta licenziato il lavoratore,
a prescindere dalle motivazioni addotte, il datore
di lavoro può (e non deve), entro i termini di
impugnazione stragiudiziale dello stesso
licenziamento (60 giorni dalla comunicazione),
offrire all’ex dipendente un assegno circolare
d’importo pari ad una mensilità “della
retribuzione di riferimento per il calcolo del
TFR” per ogni anno di servizio. In ogni caso –
quindi a prescindere dal numero di anni di
servizio – l’indennità non può essere inferiore a 2
e superiore a 18. L’offerta di conciliazione che il
datore di lavoro può proporre è così pari - salvo
il limite massimo che sale da 12 a 18 - a quella
prescritta dall’art. 4 per i licenziamenti
comminati in violazione di vizi procedurali: 1
mensilità per ogni anno di anzianità. Si prevede,
poi, che l’importo in questione non sia soggetto a
IRPEF, né a contribuzione previdenziale; e ciò
costituisce certamente un grosso incentivo per il
lavoratore ad accettare l’offerta.
Da evidenziare come, anche in questo caso e
analogamente alle indennità in caso di
licenziamento illegittimo di cui agli artt. 3 e 4, il
Governo ha da ultimo modificato il testo
originario del decreto prevedendo che la
mensilità da moltiplicare per gli anni di servizio
sia da individuare non con riferimento all’ultima
retribuzione globale di fatto, bensì in relazione a
quella utile per il calcolo del TFR.
Un’altra ultima modifica introdotta al testo
originario del decreto è poi rappresentata dalla
precisazione per cui laddove in sede di
conciliazione del licenziamneto vengano pattuite

altre somme relative ad ulteriori questioni insorte
con riferimento al medesimo rapporto di lavoro
cessato, tali importi saranno soggetti al regime
fiscale ordinario.
L’offerta deve realizzarsi in una delle sedi
classiche di conciliazione delle controversie
individuali di lavoro: DTL, sindacale, dinanzi
alle commissioni di certificazione. Sul punto si
rammenta come sia ormai ritenuto pacifico
transigere un licenziamento anche in sede
privata, senza che sia più possibile
l’impugnazione della transazione raggiunta.
Tuttavia, non pare che il meccanismo delineato
dall’articolo in questione e, soprattutto, i benefici
fiscali previsti siano utilizzabili se la
conciliazione avviene in tale sede.
L’accettazione (anch’essa non obbligatoria)
dell’offerta da parte del lavoratore determina
l’estinzione in automatico del rapporto alla data
del licenziamento e la rinuncia all’impugnazione
del medesimo “anche qualora il lavoratore
l’abbia già proposta”. Con quest’ultima
espressione, sembrerebbe così che sia possibile
l’offerta datoriale anche nel caso in cui nel
termine di 60 giorni dalla comunicazione del
recesso il lavoratore abbia già spedito la
raccomandata d’impugnativa.
Dubbia l’operabilità del meccanismo qualora
entro detto termine sia già stato depositato il
ricorso in giudizio. A ciò pare di ostacolo
l’espressione iniziale secondo la quale l’offerta
datoriale è effettuata “al fine di evitare il
giudizio”, a meno che per “giudizio” non si
intenda (ma pare difficile) la pronuncia finale del
giudice.
L’accettazione del licenziamento ai sensi dell’art.
6, invece, non sembra precludere l’accesso al
trattamento di disoccupazione (cosiddetta ASPI),
trattandosi comunque di transazione raggiunta a
seguito di un licenziamento da parte del datore.
Non è, del resto, necessaria nessun’altra
manifestazione di volontà del lavoratore per il
v e r i f i c a r s i d e g l i e ff e t t i p r e v i s t i d a l l a
disposizione, se non la sola accettazione
dell’assegno. Ovvio che, dovendo avvenire tutto
ciò in specifiche sedi conciliative, sarà redatto un
verbale. Non sarà però necessario che il
lavoratore dichiari di accettare il recesso, ma il
solo assegno, ovviamente consapevole degli
effetti che derivano da tale accettazione.
Questa si ritiene la corretta interpretazione della
norma, suggerita anche dalla ratio della stessa: è
indubbio infatti che la perdita dell’ASPI
rappresenterebbe un disincentivo estremamente
rilevante per il lavoratore ad accettare l’offerta.
Certo sarebbe stato opportuno un chiarimento da
parte del legislatore in merito in modo da
scongiurare dubbi a riguardo; dubbi che
potrebbero essere alimentati anche dal fatto che il
diritto all’ASPI è espressamente garantito
dall’art. 7 L.604/66 (come riformato dalla L.
92/12) con riferimento alla conciliazione
preventiva in caso di licenziamento economico
(che resta obbligatoria per i vecchi assunti).

2_2015

Considerando la totale defiscalizzazione e
decontribuzione dell’indennizzo, quanto offerto
al lavoratore finisce per essere non troppo
inferiore a quello che gli spetterebbe in caso di
esito positivo dell’impugnazione del
licenziamento in sede giudiziaria. E’ evidente
quindi che, nella maggior parte dei casi, il
lavoratore sarà indotto a rinunciare alla
possibilità di rivendicare i propri diritti e ad
accettare l’offerta del datore, preferendo la
certezza di un indennizzo più basso,
all’incertezza di uno di poco più alto. Come dire
che, nei fatti, il meccanismo ricattatorio della
conciliazione rende ancor più irrisorio il costo
del licenziamento per il datore, privando la
sanzione indennitaria – specie nei primi anni
d’impiego – di qualsiasi effetto deterrente.
D’altra parte il meccanismo in questione vale per
qualsiasi ipotesi di licenziamento, quindi anche
per i casi più gravi di recesso sanzionati con la
reintegra, ivi compresi quelli discriminatori.
L’immediata disponibilità di un assegno circolare
può però “far gola” anche al lavoratore che ha
subito simili licenziamenti, comunque
comportanti un gravoso onere probatorio per il
lavoratore in sede giudiziaria. Se a ciò si
aggiunge che non sempre chi è licenziato è in
grado di comprendere nell’arco dei ristretti
termini di impugnazione quali siano le sue reali
possibilità di contestare il licenziamento, emerge
con tutta evidenza la pericolosità della
disposizione in commento.
Vero è che quella dell’articolo 6 altro non è che
una cristallizzazione legislativa di pratiche già in
essere. Sono frequenti, infatti, casi –
specialmente nell’ambito delle procedure di
licenziamento collettivo – in cui i lavoratori,
immediatamente dopo (se non contestualmente)
alla lettera di licenziamento firmano una rinuncia
allo stesso (nell’ambito dei licenziamenti
collettivi anche una “non opposizione alla messa
in mobilità”) dietro il pagamento di una somma.
E la pressione psicologica e la debolezza del
lavoratore in tali situazioni porta spesso a firmare
la conciliazione senza sapere bene ciò a cui si
rinuncia.
Nulla di nuovo, potrebbe dire qualcuno. Tuttavia,
così non è, non solo perché il legislatore adesso
incentiva simili pratiche. L’impatto affatto nuovo
della conciliazione deriva da una disciplina del
licenziamento che priva il lavoratore della
prospettiva di ottenere la reintegra o – per lo
meno- un indennizzo significativamente
superiore a quello ottenuto in sede conciliativa. Il
che, come detto, amplifica la pressione
psicologica sul lavoratore, demotivandolo nei
suoi propositi di rivendicare i propri diritti.
E’ raccomandabile, comunque, per i lavoratori
farsi sempre assistere di fronte all’offerta di cui
all’articolo 6 da strutture adeguate, in modo da
valutare bene i pro e i contro di una sua
accettazione. AR

10

ART. 7
CAMBIO
APPALTO

Con l’art. 7 il Legislatore dispone che per il lavoratore passato alle dipendenze
di una nuova impresa in conseguenza di cambio d’appalto, l’indennità
risarcitoria conseguente all’accertamento dell’illegittimità del licenziamento sia
calcolata tenendo conto dell’intero periodo in cui egli ha prestato opera
nell’attività appaltata (e, quindi, non solo della durata del rapporto con la nuova
datrice di lavoro).
La norma si è evidentemente resa necessaria per tentare di porre rimedio a una
delle tante storture del nuovo regime sanzionatorio del licenziamento
illegittimo, tutto incentrato sull’anzianità aziendale del lavoratore. Poiché infatti
il cambio d’appalto comporta l’instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro
anche per i lavoratori che passano dalla vecchia azienda appaltatrice alla nuova,
e quindi la perdita dell’anzianità aziendale maturata, si è cercato di evitare che
essi, solo perché, loro malgrado, coinvolti in un cambio d’appalto, perdessero le
tutele – come noto già di per sé assai modeste – acquisite nel corso del tempo.
È dunque innegabile che l’intento perseguito dal Legislatore dell’art. 7 di offrire
tutela a lavoratori che altrimenti non avrebbero mai potuto accedere alle
indennità risarcitorie più elevate (si pensi, ad esempio, a quelli impiegati presso
le imprese di pulizia o delle mense, le cui attività sono molto spesso
caratterizzate dal susseguirsi di appalti di durata relativamente breve) sia
lodevole.
Restano tuttavia grandi perplessità su come la norma, in concreto, potrà operare.
E ciò non solo perché la norma è destinata comunque ad avere uno scarso
impatto, visto che per un datore non è difficile giustificare un licenziamento per
“fine appalto” ed evitare quindi anche la sanzione indennitaria.
La stessa formulazione letterale della disposizione, nel fare riferimento al
concetto di “attività appaltata” si presta infatti a interpretazioni discordanti. In
quali casi, a fronte di modifiche nel capitolato d’appalto, potrà dirsi che
l’attività appaltata sia la stessa?
Al lavoratore l’arduo compito di dimostrare che, nei diversi appalti (magari
anche molto numerosi) susseguitisi nel tempo, l’attività appaltata sia rimasta
invariata, nella speranza di poter ottenere qualche mensilità di risarcimento in
più. Con la consapevolezza, peraltro, che l’onere della prova diventa ancora più
complesso da soddisfare ove egli operi contemporaneamente nell’ambito di più
appalti (come non di rado avviene, ad esempio, per chi presta opera nel settore
delle pulizie).
Sarà comunque la giurisprudenza, nell’ambito del contenzioso che
prevedibilmente si svilupperà su questo tema, a dare indicazioni più precise,
chiarendo auspicabilmente anche quali dovranno essere, esattamente, le
circostanze oggetto della prova.
Resta ancora più criticabile il fatto che il Legislatore abbia trascurato gli effetti
perversi cui la disposizione in commento darà certamente luogo.
Qualunque appaltatore – o aspirante aggiudicatario – infatti, farà di tutto per
evitare la pesante “dote” dei lavoratori già impiegati nell’appalto e, quindi, per
sottrarsi all’applicazione delle clausole sociali (cosiddette di seconda
generazione) che impongono a chi subentra in un appalto di assumere tutti i
lavoratori che già vi prestavano opera.
E poiché tali clausole hanno natura meramente convenzionale (essendo previste
dai contratti collettivi o dai contratti di appalto) e non legale, sottrarsi alla loro
applicazione non è affatto difficile. All’appaltatore può bastare, ad esempio,
decidere di applicare un contratto collettivo che non prevede tali clausole. Lo
stesso appaltante – perfino ove si tratti di una pubblica amministrazione - avrà
un concreto interesse ad evitare di inserire tali clausole nel capitolato d’appalto,
certo, in questo modo, di poter ricevere offerte economicamente più
convenienti.
La più che probabile “fuga dalle clausole sociali”, a ben vedere, è addirittura più
grave degli effetti che l’art. 7 in commento avrebbe voluto evitare (la riduzione
delle tutele contro il licenziamento in caso di cambio di appalto) ove si tenga
conto che, per i lavoratori coinvolti in un appalto, dette clausole hanno costituito
fino ad oggi l’unico baluardo che garantisca loro una possibilità di mantenere
un’occupazione. MR

2_2015

ART. 8
COMPUTO
DELL’ANZIANITA’
La disposizione in commento ha un carattere squisitamente pratico
e si sostanzia in un calcolo matematico.
Individua, in primo luogo, come calcolare le indennità per
licenziamento illegittimo nonché l’offerta di conciliazione di cui
all’art. 6 - che come visto variano in base alle annualità di servizio
- nelle ipotesi in cui l’anzianità del licenziato non è pari a un tot di
anni, ma , appunto, a frazioni di anno (3 mesi, 3 anni e 3 mesi….)
Ciò potrà verificarsi normalmente in caso di assunzione e/o
cessazione del rapporto non coincidenti con l’inizio e la fine
dell’anno (ad esempio, lavoratore assunto il 1° gennaio 2015 e
cessato il 30 giugno 2016 ovvero assunto il 30 giugno 2015 e
cessato il 31 dicembre 2016 ovvero assunto il 30 giugno 2015 e
cessato il 30 giugno 2016), ma anche nei casi in cui è il rapporto
cessato stesso ad aver avuto una durata complessiva inferiore
all’anno (ad esempio, lavoratore assunto il 1° febbraio 2015 e
cessato il 30 giugno 2015 ovvero assunto il 1° gennaio 2015 e
cessato il 30 giugno 2015).
La presenza di frazioni di anno potrà altresì verificarsi a seguito
della sommatoria di più anzianità maturate in virtù di quanto
prescritto all’art. 7.
Nel caso, quindi, in cui l’anzianità del lavoratore presenti frazioni
di anno, la soluzione accolta dal Governo è quella di disporre un
“riproporzionamento” delle indennità ovvero dell’offerta
conciliativa.
Questo significa che, se ad esempio un lavoratore ha un’anzianità
complessiva di 3 anni e 3 mesi, con un’ultima retribuzione globale
di fatto pari a 1.000 euro, l’indennità di cui all’art. 3, comma 1,
sarà pari a 6 mensilità e un quarto di anno, quindi 6.250 euro,
l’indennità di cui all’art. 4 sarà pari a 3 mensilità e un quarto,
quindi 3.250 euro, l’offerta conciliativa di cui all’art. 6 dovrà
essere pari anch’essa a 3.250 euro.
L’articolo 8 si occupa poi di stabilire come calcolare le frazioni di
mese: ad esempio, se l’anzianità del licenziato è pari a 1 anno e 15
giorni ovvero 1 anno, 3 mesi e 15 giorni.
In questi casi le frazioni di mese si computano come mese intero
solo se pari o superiori a 15 giorni. Quindi, con riferimento
all’esempio fatto, avremo in realtà un’anzianità, ai fini che qui
rilevano, pari a 1 anno e 1 mese ovvero 1 anno e 4 mesi.
La disposizione in commento non dice che cosa succede se la
frazione di mese è inferiore a 15 giorni. La lettera della legge
suggerisce che i giorni inferiori ai 15 siano una frazione ricadente
nel concetto di “frazione di anno” quindi anch’essa oggetto di
riproporzionamento. Anche considerando l’esiguità della cifra che
ne consegue, probabile che prevalga però l’interpretazione che
semplicemente esclude tali frazioni dell’anzianità. AR

11

ART. 10
LICENZIAMENTI
COLLETTIVI
L’art. 10 modifica il regime sanzionatorio conseguente
all’accertamento dell’illegittimità dei licenziamenti collettivi.

post jobs act e quelli assunti prima difficilmente giustificabile
e di dubbia compatibilità con i principi costituzionali.

Più in particolare, la predetta disposizione commina la
sanzione prevista dall’art. 2 del medesimo decreto (reintegra
nel posto di lavoro del lavoratore e indennità risarcitoria
commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto maturata
dal giorno del licenziamento all’effettiva reintegrazione) per
l’ipotesi – davvero rara nell’ambito di una procedura di
licenziamento collettivo – di licenziamento intimato senza
l’osservanza della forma scritta.

Le sanzioni per i nuovi assunti, inoltre, sono talmente ridotte
che rischiano di avere una limitata efficacia dissuasiva di
comportamenti illegittimi del datore di lavoro.

Si applica invece il regime dell’art. 3, comma 1 (indennità
calcolata moltiplicando due mensilità dell’ultima retribuzione
globale di fatto per il numero di anni di anzianità aziendale
del lavoratore, in ogni caso non inferiore a 4 e non superiore a
24 mensilità, comunque con esclusione di qualsiasi possibilità
di reintegra) nelle ipotesi in cui sia accertata la violazione
della procedura sindacale di cui all’art. 4 della legge 223/1991
o dei criteri di scelta per la selezione dei lavoratori da
licenziare.
Rispetto alla precedente disciplina, innovata dalla Legge
Fornero e inserita nel comma 4 dell’art. 5 della legge
223/1991, balza subito agli occhi un generale e un rilevante
abbassamento delle tutele per il lavoratore, nonché
l’uniformazione delle sanzioni anche rispetto a vizi assai
diversi tra loro.
Nel regime precedente, ancora valido per i lavoratori assunti
prima dell’entrata in vigore del d.lgs., infatti, oltre alla tutela
reale “piena” (cioè reintegra nel posto di lavoro e pagamento
di tutte le retribuzioni perdute) nel caso di licenziamento
intimato in difetto di forma scritta, era comminata la sanzione
risarcitoria (con risarcimento da un minimo di 12 a un
massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di
fatto, modulato secondo criteri lasciati in gran parte alla
discrezionalità del giudice) nel caso di accertata violazione
della procedura di cui alla legge 223/1991 e quella della
reintegra, con pagamento di indennità risarcitoria fino a 12
mensilità e versamento dei contributi previdenziali e
assistenziali, nell’ipotesi di violazione dei criteri di scelta dei
lavoratori da licenziare.
In questo senso, può senz’altro dirsi che le modifiche del
regime sanzionatorio del licenziamento collettivo illegittimo
siano coerenti con l’intero assetto delineato dalla riforma.
Motivo per cui, peraltro, esse si espongono a molte delle
critiche che possono essere mosse alla nuova disciplina dei
licenziamenti individuali.
Anche la nuova disciplina dei licenziamenti collettivi, infatti,
introduce una disparità di trattamento tra lavoratori assunti

Il tentativo di rendere maggiormente prevedibili le
conseguenze derivanti dall’eventuale accertamento
dell’illegittimità del licenziamento – perseguito in tutta la
riforma, ma portato all’estremo proprio con riferimento ai
licenziamenti collettivi, dove l’esigenza di certezza è
particolarmente sentita dalle aziende - ha poi indotto il
Legislatore, nella disposizione in esame, a differenziare le
sanzioni solo in base al dato “esteriore” dell’anzianità del
lavoratore licenziato, prescindendo del tutto dall’effettiva
gravità del vizio riscontrato (fatta eccezione per il vizio di
forma scritta, come detto di rilievo assolutamente marginale).
Il risultato è quello di creare situazioni paradossali, in cui, ad
esempio, più lavoratori che dimostrino che il medesimo
licenziamento collettivo che li ha colpiti sia stato attuato con
violazione dei criteri di scelta, ottengano, taluni – assunti
prima di febbraio 2015 – la reintegra nel posto di lavoro e
un’indennità che potrebbe arrivare fino a 24 mensilità di
retribuzione, altri, solo perché assunti più tardi della predetta
data, un risarcimento di appena 4 mensilità, se assunti da
pochi anni, o un superiore al crescere dell’anzianità, ma in
ogni caso con esclusione di ogni possibilità di reintegra. La
disparità di trattamento così creata, peraltro, è davvero di
dubbia compatibilità con i principi costituzionali e con quelli
del diritto dell'Unione Europea.
La sanzione per i “nuovi” assunti, inoltre, appare inadeguata a
scoraggiare comportamenti fraudolenti del datore di lavoro e
che anzi rischia di alimentare abusi, già agevolati dalla
disciplina dei licenziamenti collettivi in cui è preclusa al
giudice, anche in una causa d’impugnazione del
licenziamento, ogni valutazione che vada oltre al controllo del
rispetto della procedura da parte dell’azienda. Una volta
eliminata la possibilità della reintegra per la violazione dei
criteri di scelta dei lavoratori da licenziare, infatti, il datore di
lavoro potrà agevolmente approfittare della procedura per
epurare dall’azienda i soggetti sgraditi, scegliendo
liberamente i lavoratori da licenziare al di fuori di qualsiasi
criterio legale, e magari ponendo in essere palesi
discriminazioni, certo di andare incontro, nella peggiore delle
ipotesi, a ridotte sanzioni economiche o, comunque, di
costringere i lavoratori a dimostrare di essere stati licenziati
per ragioni discriminatorie – prova, come noto, difficilissima
da raggiungere e in certe circostanze quasi impossibile. MR

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