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Bollettino n. 4 2015 .pdf



Nome del file originale: Bollettino n. 4 - 2015.pdf
Titolo: Boll_4_15

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a cura di centro

studi diritti e lavoro

DIRITTI&LAVORO

n. 4_2015

idee e strumenti per il sindacato

Direttore scientifico: Prof. Giovanni Orlandini
Comitato scientifico: avv. Fabio Rusconi avv. Andrea Danilo Conte
In redazione: Andrea Ranfagni Adele Pasquini Giovanni Calvellini, Livia Irtinni
Hanno collaborato: Alessio Amorelli, Maria Grazia Lombardi, Ivan Petrone
Centro Studi Diritti & Lavoro Firenze Via della Condotta, 12

FLASH

dirittielavoro@gmail.com
www.dirittielavoro.it

SANA E ROBUSTA

LA CONSULTA FERMA IL DUMPING SUL SALARIO
NELLE COOPERATIVE, RIBADISCE L’ASSUNZIONE PER
CONCORSO ANCHE PER I DIRIGENTI DELLA P.A. E BOCCIA IL
BLOCCO DELLA PEREQUAZIONE DELLE PENSIONI.
UN ARGINE PER I DIRITTI SOCIALI
INOLTRE: IL PUNTO SUL DISTACCO - INPS, SIGLATA CONVENZIONE SULLA
RAPPRESENTANZA - ILLEGITTIMO IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA MPS SOMMINISTRATI E SOTTOPAGATI
reg. trib. n. 5725/7.5.2009

Ne vedremo delle belle!
LA CONSULTA BOCCIA
LA FORNERO SUL BLOCCO
DELLA PEREQUAZIONE
DELLE PENSIONI

4_2015

IVAN PETRONE
Con la Sentenza n. 70 del 30 aprile 2015, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale dell’art. 24, comma 25, d.l. n. 201/2011 (cosiddetta Riforma Fornero del sistema
pensionistico), nella parte in cui ha previsto che, “in considerazione della contingente situazione
finanziaria”, per gli anni 2012 e 2013 la rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici non
spetti a chi gode di trattamenti pensionistici di importo complessivo superiore a tre volte il
trattamento minimo INPS (1.217,00 netti).
Tale misura, secondo i giudici delle leggi, si traduce in una lesione ingiustificata di diritti
costituzionalmente garantiti quali la proporzionalità del trattamento pensionistico, inteso quale
retribuzione differita (art. 36, comma 1, Costituzione, in base al quale “Il lavoratore ha diritto ad
una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad
assicurare a sé e alla propria famiglia una esistenza libera e dignitosa”), e l’adeguatezza del
medesimo (art. 38, comma 2, Costituzione, in base al quale “I lavoratore hanno diritto che siano
preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia,
invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria”). Il meccanismo della rivalutazione
monetaria, ricorda la Corte, trova fondamento in queste disposizioni costituzionali poste a tutela
dell’interesse dei titolari di trattamenti previdenziali alla conservazione del potere di acquisto
delle somme percepite. Norme a loro volta da intendersi quale espressione del generale principio
di solidarietà di cui all’art. 2, Cost. e che, al contempo, contribuiscono all’attuazione del principio
di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3, comma 2 Cost..
La pronuncia in questione - nata dalle Ordinanze di rimessione del Tribunale di Palermo, Sezione
Lavoro (2013) e della Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Emilia-Romagna e
Sezione giurisdizionale per la Regione Liguria (2014) - ha un sapore che sembrava ormai perduto
e ci ricorda che i diritti sociali non sono comprimibili all’infinito e non soccombono sempre alla
logica del rigore di bilancio.
Il messaggio che viene dalla Consulta è dunque chiaro: il pozzo senza fondo delle pensioni ha
dato abbastanza e non è più tollerabile incidere su diritti già maturati dei pensionati in nome di
generiche esigenze finanziarie non adeguatamente illustrate. Un messaggio che non avrebbe
dovuto sorprendere considerando come gli stessi giudici supremi nel 2010 avessero avvertito il
futuro legislatore che la reiterazione di blocchi della perequazione non sarebbe più stata tollerata
(sentenza 316/2010). In quel caso il blocco dell’indicizzazione previsto dal governo Prodi (L.
247/2007) era stato salvato in ragione della sua incidenza limitata alle pensioni di importo più
elevato (8 volte il trattamento minimo) e della sua contenuta durata (1 anno); ma, appunto, con il
monito di tener conto, nel futuro, degli ineludibili vincoli posti dalla Carta costituzionale a tutela
dei diritti previdenziali.
Nonostante ciò Governo e sostenitori dell’austerity si dichiarano sorpresi e criticano più o meno
apertamente la sentenza, colpevole, a loro dire, di mettere in crisi i conti pubblici e di imporre
futuri nuovi tagli al welfare. Basterebbe ricordare che nel 2011 (l’anno dell’intervento in
questione) il bilancio pensionistico dell’INPS aveva un attivo di 21 miliardi - proprio grazie alle
draconiane riforme delle pensioni dell’ultimo ventennio - per capire quanto una simile reazione
sia strumentale e stravolga la realtà di un sistema previdenziale usato come bancomat per
rispondere ai diktat dettati dai teorici delle politiche di austerità.
La partita quindi è tutt’altro che chiusa e chiama in causa anche chi da Bruxelles vigila
sull’attuazione di tali politiche. Il Governo intanto intende procedere con rimborsi una tantum
decrescenti per le pensioni inferiori ai 3200 euro e annuncia nuove indicizzazioni dal 2016
coerenti con i principi affermati dalla Consulta: difficile che così la pensino i pensionati ed è assai
probabile che le misure adottate porteranno a nuovi rinvii ai giudici delle leggi.

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4_2015

Distacco, la Cassazione fa il punto
ALESSIO AMORELLI
La Corte di Cassazione, con sentenza n. 6944/2015 fa il punto
sulla disciplina del distacco, richiamando il consolidato
orientamento giurisprudenziale che ne definisce i requisiti e le
condizioni di legittimità, ai sensi dell'art. 30 D.Lgs. 276/2003.
La pronuncia della Suprema Corte trae origine dal contenzioso
instaurato tra un dirigente e la società per cui aveva prestato la
propria attività lavorativa in regime di distacco. La Corte
d'appello, confermando la sentenza del tribunale, ha rigettato
la domanda del dipendente verso la società volta ad ottenere
l'accertamento di un rapporto di lavoro subordinato con la
stessa oltre al pagamento di circa 157 milioni di lire a titolo di
trattamento retributivo corrispondente alle mansioni
effettivamente svolte. Il dirigente proponeva ricorso per
Cassazione affidandosi a quattro motivi di impugnazione. In
particolare, veniva dedotta l'erroneità della sentenza di appello
nella parte in cui aveva ravvisato un interesse comune del
distaccante e del distaccatario in relazione all'attività svolta dal
dirigente. A tal riguardo, si asseriva che l'attività del
distaccante era relativa ad un ambito territoriale diverso
rispetto all'ambito territoriale del distaccatario. La Corte di
Cassazione ha rigettato il ricorso confermando la decisione
della Corte d'appello che aveva ritenuto sussistenti tutti gli
elementi propri del distacco, con particolare riferimento
all'interesse e alla conservazione del potere direttivo in capo al
distaccante. Nel rigettare il ricorso, la Suprema Corte richiama
i principi affermati in materia di distacco dalla giurisprudenza
di legittimità fornendo così un ottimo spunto per ripercorrere
quelli che sono gli elementi che caratterizzano un distacco
genuino nel nostro ordinamento.
Secondo quanto disposto dal primo comma dell'art. 30, D.Lgs.
276/2003, la fattispecie del distacco si configura quando un
datore di lavoro (il distaccante) pone temporaneamente a
disposizione di un altro soggetto (il distaccatario) uno o più
lavoratori per l'esecuzione di una determinata attività
lavorativa al fine di soddisfare un proprio specifico interesse.
Il medesimo articolo individua, pertanto, gli elementi
caratterizzanti dell'istituto, in assenza dei quali il lavoratore
illegittimamente distaccato può fare ricorso in giudizio per la
costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del
soggetto che ha utilizzato la prestazione (ovvero il
distaccatario). In particolare, gli elementi che configurano
un'ipotesi di distacco genuino sono: l'interesse del distaccante,
la temporaneità e lo svolgimento di una determinata attività
lavorativa.
Con riferimento al concetto di interesse, la previsione
normativa ne consente un'interpretazione abbastanza ampia
potendo affermarsi che il distacco può essere legittimato da
qualsiasi interesse produttivo del distaccante che non coincida
con quello alla mera somministrazione di lavoro. Ciò che
differenzia il distacco dalla somministrazione, infatti, è
soltanto l'interesse qualificato del distaccante. Nello specifico,
mentre il somministratore realizza il solo interesse produttivo
della somministrazione di lavoro a fini di lucro, il distaccante
soddisfa un interesse produttivo diversamente qualificato
come, ad esempio, l'interesse al buon andamento della società
distaccataria. In merito, il Ministero del Lavoro e delle
Politiche Sociali, con circolare n. 28/2005, ha precisato che
l'interesse deve essere specifico, rilevante, concreto e
persistente e dovrà essere accertato caso per caso in base
all'attività espletata. È quindi necessario individuare
puntualmente le finalità che si perseguono con il distacco
evitando l'utilizzo di clausole di stile ed evidenziando la
sussistenza di uno specifico interesse del distaccante; ciò

anche quando il distacco è operato all’interno di un gruppo di
impresa, non potendosi ritenere presuntivamente esistente
l’interesse del datore per il solo fatto di appartenere al gruppo.
Inoltre, la sussistenza di tale interesse deve protrarsi per tutto il
periodo di durata del distacco. All'interesse del datore di
lavoro distaccante è quindi legato l'elemento della
temporaneità. Il concetto della temporaneità, infatti, coincide
con quello di non definitività, indipendentemente dalla durata
del periodo di distacco. Tuttavia, è assolutamente necessario
che tale durata sia funzionale e strettamente connessa alla
persistenza dell'interesse del distaccante.
Venendo, infine, ad analizzare l'ultimo elemento che
caratterizza un distacco genuino, ossia lo svolgimento di una
determinata attività lavorativa, occorre evidenziare che il
lavoratore deve essere adibito ad attività specifiche che siano
funzionali al soddisfacimento dell'interesse proprio del
distaccante. Conseguentemente, il provvedimento di distacco
non può risolversi in una messa a disposizione di uno o più
lavoratori in maniera generica e, quindi, senza una previa
determinazione delle mansioni. Ulteriore conferma di ciò, è la
previsione di cui al comma 3, art. 30, D.Lgs. 276/2003 che
richiede espressamente il consenso del lavoratore qualora il
provvedimento di distacco comporti un mutamento di
mansioni. Il consenso del lavoratore è richiesto al fine di
ratificare l'equivalenza delle mansioni laddove il mutamento di
esse, pur non comportando un demansionamento, implichi una
riduzione e/o specializzazione dell'attività effettivamente
svolta presso il distaccatario. D'altra parte, il distacco che
comporti il trasferimento ad una unità produttiva sita a più di
50 chilometri dalla sede di lavoro del dipendente può avvenire
soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative,
produttive o sostitutive.
È bene sottolineare, inoltre, che il distaccante è responsabile
del trattamento economico e normativo del lavoratore (nonché
di procedere alle trattenute contributive) ma la prassi
consolidata riconosce la possibilità di un rimborso da parte del
distaccatario. A tal riguardo, è stato più volte chiarito che il
rimborso del trattamento economico corrisposto al lavoratore
distaccato non ha alcuna rilevanza ai fini della determinazione
della genuinità del distacco. In estrema sintesi, poiché il
lavoratore distaccato esegue la prestazione non solo
nell'interesse del distaccante ma anche del distaccatario, la
possibilità di ammettere il rimborso rende maggiormente
trasparente l'imputazione dei costi sostenuti dal datore di
lavoro. Dato che l'interesse del distaccante non può consistere
nella somministrazione di manodopera a fini di lucro il
rimborso non potrà però mai superare quanto effettivamente
corrisposto al lavoratore dal distaccante.
La sentenza in commento non si occupa del “nuovo” comma
4-ter introdotto con il D.L. 76/2013 (commentato nel
Bollettino n. 6/2013 ). La norma merita però attenzione perché
- seppur ad oggi di non diffusa applicazione - ha un impatto
potenzialmente rilevante sulla disciplina dell’istituto. Con essa
infatti si rende possibile operare distacchi in assenza dei
requisiti sin qui descritti qualora questi avvengano nell’ambito
di un “contratto di rete” stipulato tra due o più aziende ai sensi
della legge n.33/2009. In altre parole, questo specifico
contratto commerciale rende automaticamente legittimo il
distacco del lavoratore ed eventualmente può dar origine (ma
solo se lo stesso contratto lo prevede) ad una co-imputazione
del rapporto di lavoro in capo alle diverse imprese (c.d. codatorialità).

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4_2015
2_2015

P.A., LA CONSULTA NON FA SCONTI
DIRIGENTI ASSUNTI SEMPRE
PER CONCORSO
LIVIA IRTINNI

I dirigenti della pubblica amministrazione vanno selezionati
esclusivamente per concorso, anche nel caso di promozione
di dipendenti già in servizio: è stata necessaria una recente
sentenza della Corte Costituzionale, la n. 37 del 2015, per
ribadire un principio che, seppur sancito dall’art. 97 Cost., è
stato nella prassi spesso disatteso.
La predetta sentenza ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale dell’art. 8, comma 24, del D.L. 2 marzo 2012,
n. 16 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni
tributarie, di efficientamento e potenziamento delle
procedure di accertamento), convertito dall’art. 1, comma 1,
della L. 26 aprile 2012, n. 44, che autorizzava l’Agenzia
delle Dogane, delle Entrate e del Territorio ad espletare
procedure concorsuali per la copertura delle posizioni
dirigenziali rimaste vacanti “in relazione all’esigenza
urgente e inderogabile di assicurare la funzionalità
operativa delle proprie strutture, volta a garantire una
efficace attuazione delle misure di contrasto all’evasione”,
ma autorizzava altresì tali Agenzie, nelle more
dell’espletamento di dette procedure e salvi gli incarichi già
affidati, ad “attribuire incarichi dirigenziali a propri
funzionari con la stipula di contratti di lavoro a tempo
determinato, la cui durata è fissata in relazione al tempo
necessario per la copertura del posto vacante tramite
concorso”.
In sostanza tale norma, tentando di arginare una fisiologica
carenza di dirigenti nell'amministrazione finanziaria,
consentiva di fatto l'affidamento di incarichi dirigenziali a
propri funzionari in assenza di procedure concorsuali, o
comunque selettive, pur in attesa di ricoprire i posti
dirigenziali vacanti a seguito di procedure concorsuali.
Il dubbio circa la tenuta costituzionale dell’articolo qui in
esame è sorto nel corso di un giudizio riunito davanti al
Consiglio di Stato, avente ad oggetto tre ricorsi in appello
proposti dall’Agenzia delle Entrate per la riforma di
altrettante sentenze del TAR del Lazio che avevano
annullato le nomine dei dirigenti, ritenendo che l’art. 8,
comma 24, del D.L. 2 marzo 2012, n. 16, convertito dall’art.
1, comma 1, della L. 26 aprile 2012, n. 44, attuasse un
conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti privi della
relativa qualifica in palese violazione con le norme generali
sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle
amministrazioni pubbliche.
Sulla medesima norma i giudici amministrativi di secondo
grado hanno sollevato la questione di legittimità
costituzionale in riferimento agli artt. 3, 51 e 97 Cost. da un
lato perché, consentendo l’attribuzione di incarichi a
funzionari privi della relativa qualifica, la stessa aggirerebbe
la regola costituzionale di accesso ai pubblici uffici
mediante concorso, che rappresenta “la forma generale ed
ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego, in quanto

meccanismo strumentale al canone di efficienza
dell’amministrazione”, dall’altro perché la norma censurata
consentirebbe la preposizione ad organi amministrativi di
soggetti privi dei requisiti necessari, determinando una
diminuzione delle garanzie dei cittadini che confidano in
una amministrazione competente, imparziale ed efficiente.
ISETTA BARSANTI MAUCERI
Interpellata sulla questione, la Corte costituzionale ha
affermato che “nessun dubbio può nutrirsi in ordine al fatto
che il conferimento di incarichi dirigenziali nell’ambito di
un’amministrazione pubblica debba avvenire previo
esperimento di un pubblico concorso e che il concorso sia
necessario anche nei casi di nuovo inquadramento di
dipendenti già in servizio” e questo perché anche il
passaggio ad una fascia funzionale superiore comporta
“l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a
funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di
reclutamento, alla regola del pubblico concorso” (cfr. C.
Cost. n. 217 del 2012; n. 7 del 2011; n. 150 del 2010, n. 293
del 2009).
Nel caso di specie, invece, ciò che si è verificato non è altro
che “l’indefinito protrarsi nel tempo di un’assegnazione
asseritamente temporanea di mansioni superiori, senza
provvedere alla copertura dei posti dirigenziali vacanti da
parte dei vincitori di una procedura concorsuale aperta e
pubblica. Per questo, ne va dichiarata l’illegittimità
costituzionale per violazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost.”.
L’effetto immediato della sentenza in esame è stato quello di
aver dichiarato l’illegittimità della nomina di 767 dirigenti
dell’Agenzia delle Entrate e delle altre Agenzie fiscali
pubbliche, per un totale che supera le 1000 nomine da
considerarsi non valide.
Ma una tale pronuncia porta inevitabilmente con sé il
problema dei possibili effetti sugli atti di accertamento
firmati da tale personale privo di poteri: è infatti inevitabile
chiedersi quale sarà la fine degli avvisi di accertamento
firmati dai funzionari cui era illegittimamente affidato il
ruolo di dirigenti e con essi delle conseguenti cartelle
esattoriali emesse da Equitalia.
I dirigenti “bocciati” dalla Consulta, infatti, sono in carica
da almeno tre anni e hanno firmato numerose notifiche di
accertamento, a cui hanno fatto seguito le cartelle ricevute
dai contribuenti in debito con il Fisco, per cui, se
effettivamente fosse accertata l’invalidità di tali
provvedimenti
e delle relative cartelle esattoriali, la
sentenza in esame avrebbe effetti davvero dirompenti. Il
problema non ha, in effetti, tardato a presentarsi: poco dopo
la pronuncia della Corte Costituzionale, infatti,
la Commissione Tributaria Provinciale di Gorizia con
sentenza dell’1 aprile 2015, n. 63/01/2015, nel valutare la
validità degli atti impugnati che erano stati sottoscritti da un
funzionario dell’Agenzia delle Entrate incaricato di funzioni

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dirigenziali, ha ritenuto che la citata sentenza non debba
comportare affatto la caducazione (nullità) degli atti
sottoscritti dai dirigenti oggetto della stessa, in quanto, in
linea con i principi della conservazione degli atti e della
continuità dell’azione amministrativa, “allorché venga
annullata in sede giurisdizionale la nomina del titolare di
un organo, l’accertata invalidità dell’atto di investitura non
ha di per sé alcuna conseguenza sugli atti emessi in
precedenza, tenendo conto che quando l’organo è investito
di funzioni di carattere generale, il relativo procedimento di
nomina ha una sua piena autonomia, sicché i vizi della
nomina non si riverberano sugli atti rimessi alla sua
competenza generale”.
Ma un’altra e opposta tesi, parimenti sostenibile, potrebbe
portare a sostenere la nullità dei provvedimenti
amministrativi perché mancanti della sottoscrizione da parte
di un dirigente “legittimo”: ai sensi dell'art. 42, comma 3,
del DPR n. 600/1973, infatti, gli atti di accertamento che
non recano la sottoscrizione del capo dell'ufficio o di altro
impiegato della carriere direttiva da lui validamente
delegato sono irrimediabilmente nulli.
Nei prossimi mesi, pertanto, è presumibile che fioccheranno
tutta una serie di ricorsi diretti ad ottenere l'annullamento
degli atti di accertamento sulla base delle motivazioni
appena esposte.

SIGLATA LA
CONVENZIONE
CON L’INPS SULLA
CERTIFICAZIONE
DELLA
RAPPRESENTANZA

INFORTUNI,
DATORE
RESPONSABILE
ANCHE DURANTE
LA PAUSA
La Cassazione, con sentenza 2 aprile 2015, n. 14012, ha affermato
che non vale ad escludere la responsabilità penale del datore di
lavoro per lesioni colpose gravi il fatto che l’infortunio subito dal
lavoratore sul cantiere si fosse verificato, non durante lo svolgimento
della prestazione lavorativa, bensì in un momento di pausa. Nel caso
di specie, il lavoratore (peraltro, irregolare), che si trovava sulla
copertura dei capannoni della società committente intento ai lavori
di rifacimento dei medesimi, stante l'assenza di ogni presidio sia
collettivo (impalcati, tavole sopra le orditure ecc.) che individuale
(cinture di sicurezza idoneamente assicurate a parti stabili
dell'edificio o delle opere provvisionali) atto a prevenire la possibile
caduta nel vuoto dei lavoratori attraverso la copertura per cedimento,
proprio a seguito di tale cedimento, precipitava sino a terra
attraverso il lucernaio presente sul tetto (per un altezza di circa 8
mt.) riportando nell'impatto conseguenze lesive. Ebbene, secondo i
giudici della Suprema Corte a nulla vale, ai fini dell'esclusione della
qualificabilità di infortunio sul lavoro in quello occorso al lavoratore
o comunque a scriminare la condotta colposa ascritta all'imputato,
l'eventuale circostanza che il lavoratore non stesse lavorando perché
in pausa e alla ricerca del suo telefonino sulla copertura dei
capannoni. Difatti, la Corte dando seguito ad un suo precedente
orientamento (elaborato in relazione all’infortunio subito da un
lavoratore rientrato sul cantiere per soddisfare un bisogno
fisiologico), ha stabilito che “la relazione causale tra la violazione
delle prescrizioni dirette a garantire la sicurezza degli ambienti di
lavoro e gli infortuni che concretizzano i fattori di rischio avuti di
mira dalle prescrizioni violate sussiste indipendentemente
dall'attualità della prestazione lavorativa, e quindi anche nei
momenti di pausa, riposo o sospensione dell'attività”.

LASH

4_2015

ANDREA RANFAGNI

In data 16 marzo 2015, Confindustria, CGIL, CISL e UIL
hanno siglato con l’INPS la Convenzione “per l’attività di
raccolta, elaborazione e comunicazione dati relativi alla
rappresentanza delle organizzazioni sindacali per la
contrattazione collettiva nazionale di categoria”.
Viene compiuto così un ulteriore passaggio nella
costruzione del nuovo sistema di relazioni sindacali avviato
dalle suddette organizzazioni con la sottoscrizione
dell’Accordo interconfederale del 28 giugno 2011, prima,
con il successivo accordo del 31 maggio 2013 poi, e, infine,
con l’approvazione del cosiddetto Testo Unico sulla
Rappresentanza del 10 gennaio 2014.
Come noto, una delle principali novità individuate con gli
ultimi due accordi citati è stata la previsione di un
meccanismo di certificazione della rappresentanza ai fini
della contrattazione collettiva nazionale di categoria.
Secondo uno schema già presente da diverso tempo nel
pubblico impiego, le parti si sono accordate nel senso di
garantire la possibilità di partecipare alle trattative per la
stipulazione del CCNL soltanto a quelle OO.SS. definibili
“rappresentative” sulla base di un dato numerico espresso in
percentuale.
Si è previsto, infatti, che siano ammesse alla contrattazione
nazionale le Federazioni delle Organizzazioni Sindacali
firmatarie dei 3 accordi sopra citati e che abbiano,
nell’ambito di applicazione del contratto collettivo
nazionale di lavoro, una rappresentatività non inferiore al
5%, considerando a tale fine la media fra il dato associativo
(percentuali di iscrizioni certificate) e il dato elettorale
(percentuale di voti ottenuti su voti espressi) come risultante
dalla ponderazione effettuata dal CNEL.
La soglia fissata, quindi, è del 5% e deve risultare da una
media tra due dati: quello relativo al numero di lavoratori
iscritti ad un sindacato; quello relativo al numero di voti
ottenuti nel corso delle elezioni dell’organismo di
rappresentanza sui luoghi di lavoro (RSU). L’organo
incaricato di effettuare la ponderazione tra tali due dati è
individuato nel CNEL.
La convenzione stipulata con l’INPS si occupa del primo
aspetto ovvero quello relativo all’individuazione del
numero di iscritti ad un sindacato. Già l’accordo del 31
maggio 2014, infatti, aveva individuato in tale ente quello
incaricato di provvedere all’elaborazione, quindi alla
certificazione, del dato in questione. Con l’atto del 16
marzo 2015 si definiscono le modalità operative con le quali
tale attività verrà compiuta.
Il meccanismo delineato dall’accordo parte da una
comunicazione che dovrà essere effettuata dal datore di

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4_2015

Non a caso, l’art. 4 della Convenzione prevede che l’INPS
comunichi al CNEL i dati raccolti entro il mese di febbraio
dell’anno successivo a quello di rivelazione. Del resto, in tal
senso si esprime a chiare lettere il Testo Unico del gennaio 2014.
Particolarmente importante la previsione di cui all’art. 6 della
Convenzione, dove si afferma che “l’INPS raccoglie i dati in
forma autonoma e aggregata” e che “i dati oggetto della raccolta
e del trattamento da parte dell’INPS sono dati non nominativi”.
Si punta in questo modo a tutelare la privacy del lavoratore
facendo sì che i dati trattati siano meramente numerici e idonei a
rilevare l’adesione sindacale dei singoli lavoratori che hanno
rilasciato.
Infine, da osservare come la Convenzione preveda l’accollo da
parte delle stesse Organizzazioni stipulanti la convenzione delle
spese sostenute dall’INPS per l’attività in questione, sulla base di
un costo una tantum (corrisposto così una volta soltanto) pari ad
€ 15.000,00 e connesso alle attività di implementazione delle
procedure informatiche per l’acquisizione ed elaborazione dei
dati; cui si aggiunge un costo annuale (quindi periodico) di €
3.000,00 per le attività di gestione e manutenzione delle
procedure.
Tali costi si prevede siano ripartiti in parti uguali tra
Confindustria, da un lato, le Organizzazioni Sindacali firmatarie
della convenzione, dall’altro.
Con riferimento a quest’ultimo aspetto, resta da capire se il
sindacato che per il momento non ha aderito al Testo Unico
(quindi neanche alla convenzione in commento) e che magari
penserà di farlo, convinto di superare la soglia del 5% (e per
acquisire il diritto a costituire RSA, che la Corte costituzionale
associa alla semplice partecipazione alle trattative, anche in
assenza di sottoscrizione del contratto), dovrà anche partecipare
alla ripartizione delle spese in questione.
Se così è, ciò rischia di trasformarsi in un ulteriore disincentivo
ad aderire al nuovo sistema, soprattutto se si tiene conto della
consistenza economica che determinati sindacati non firmatari
hanno. Il nuovo sistema di relazioni sindacali apparirà così come
sempre più “chiuso” e riservato alle sole organizzazioni sindacali
firmatarie degli stessi accordi, le quali hanno avuto modo di
stabilire in proprio le condizioni che a loro vanno meglio.

LASH

lavoro, mediante il modulo UNIEMENS, nella quale verrà
indicato il codice del contratto collettivo applicato ai propri
dipendenti (codice che, come prevede il Testo Unico del 2014, le
stesse organizzazioni sindacali e datoriali identificheranno),
quello della federazione di categoria cui i dipendenti aderiscono
(anche in questo caso, codice che la confederazione attribuirà a
ciascuna propria federazione), il numero dei dipendenti che
aderiscono a ciascuna federazione, con precisazione, altresì, di
quali iscritti appartengono a unità produttive con più di 15
dipendenti ove siano presenti RSA ovvero non sia presente
alcuna forma di rappresentanza sindacale.
Il numero degli iscritti risulterà al datore di lavoro in virtù delle
deleghe conferite dal singolo lavoratore e mediante le quali si
procede alla trattenuta mensile nella busta paga a titolo di
contributo sindacale che lo stesso datore di lavoro verserà
all’associazione sindacale.
Da evidenziare come si parli di “deleghe” e non di “cessioni di
credito”. Queste ultime non saranno prese in considerazione
anche e soprattutto perché la certificazione opera in virtù del
Testo Unico del gennaio 2014, il quale considera solo il primo
meccanismo. Il sindacato, quindi, che opera le cessioni di credito
e che voglia partecipare al nuovo sistema di relazioni sindacali,
dovrà aderire al Testo Unico e, conseguentemente, dovrà optare
per il sistema della delega.
Arrivata la comunicazione del datore di lavoro, l’INPS
provvederà poi ad elaborare i dati raccolti, individuando, in un
arco temporale da gennaio a dicembre, il numero di deleghe
conferite a ciascuna organizzazione su base nazionale e con
riferimento a ciascun CCNL.
Nello specifico, si prevede che il numero degli iscritti per
ciascuna organizzazione sindacale di categoria su base nazionale,
sarà determinato dividendo il numero complessivo delle
rilevazioni mensili, effettuate in virtù delle deleghe, per dodici.
In virtù di tale previsione, quindi, pare che la comunicazione del
datore di lavoro verrà fatta su base mensile e, conseguentemente,
l’INPS avrà il compito di elaborare il dato delle adesioni
aggiornandolo mese dopo mese. La conferma di ciò proviene
dalla disposizione secondo la quale con cadenza mensile la
stessa INPS procede a comunicare alle OO.SS. firmatarie il dato
elaborato.
La certificazione rilevante al fine di stabilire la soglia di accesso
al tavolo di negoziazione nazionale sarà però quella annuale.

LA CASSAZIONE SULLA DECORRENZA DEI
TERMINI PER L’IMPUGNAZIONE DEL
LICENZIAMENTO

È noto che l’art. 6, legge n. 604/1966, al comma 1, prevede che “il licenziamento deve essere impugnato a pena di decadenza entro
sessanta giorni dalla ricezione della sua comunicazione […] con qualsiasi atto scritto anche stragiudiziale, idoneo a rendere nota la
volontà del lavoratore”. Il comma 2, così come modificato dall’art. 32, legge n. 183/2010, stabilisce poi che “l’impugnazione è inefficace
se non è seguita, entro il successivo termine di duecentosettanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione
di giudice del lavoro”. Con la nuova riforma della disposizione in parola operata dalla legge n. 92/2012 (che ne ha introdotto la
formulazione attualmente in vigore) quest’ultimo termine è stato ridotto a centottanta giorni. Il problema interpretativo che la Cassazione si
è trovata a dover risolvere riguarda il dies a quo della decorrenza di detto termine; se cioè esso debba decorrere dal momento
dell’impugnazione stragiudiziale oppure dalla scadenza dei sessanta giorni concessi per quest’ultima dal comma 1 dell’art. 6 (con la
conseguenza che, se – ad esempio – l’impugnazione stragiudiziale è effettuata il trentesimo giorno dopo la comunicazione del
licenziamento è comunque dal sessantesimo giorno che decorre il termine per l’azione giudiziale). La Suprema Corte cassa la sentenza
della Corte d’Appello di Catanzaro che aveva optato per questa seconda soluzione interpretativa. Ritiene, infatti, la Cassazione che la
lettera della disposizione contenuta nell’art. 6, comma 2, “che commina l’inefficacia dell’impugnazione stragiudiziale non seguita da
tempestiva azione giudiziale, dimostra che dal primo dei due atti debba decorrere il termine per compiere il secondo, e non dalla fine dei
sessanta giorni concessi per l’impugnazione stragiudiziale”. La Corte fornisce, infine, un’ulteriore precisazione stabilendo che lo stesso
termine decadenziale di cui all’art. 6, comma 2 deve decorrere – per esigenze di celerità tese a tutelare l’interesse del datore di lavoro alla
certezza del rapporto – dalla spedizione e non dalla ricezione dell’atto di impugnazione stragiudiziale.

6

MPS,
ILLEGITTIMO
IL
TRASFERIMENTO
DI AZIENDA,
IL TRIBUNALE
DI SIENE ORDINA
LE RIASSUNZIONI
ADELE PASQUINI

“Accertata l’invalidità e inefficacia del trasferimento di azienda tra la
cedente Banca Monte dei Paschi di Siena Spa e la cessionaria
Fruendo Srl, ed accertata la conseguente permanente sussistenza di
un rapporto di lavoro subordinato tra le parti ricorrenti e la Banca
Mps, condanna quest’ultima alla conseguente attuazione
conformativa, con riammissione dei ricorrenti in servizio e ogni
necessario adempimento normativo”.
Questo è quanto ha stabilito il Tribunale di Siena, lo scorso
13.04.2014, nelle conclusioni di una lunghissima e assai significativa
pronuncia, che ha comportato la riassunzione (in MPS) di ben 250
dipendenti della provincia, che avevano presentato ricorso al Giudice
di primo grado.
Più in particolare – e per poter meglio comprendere le ragioni che
hanno spinto il Giudice a stabilire la nullità del trasferimento oggetto
di controversia – è necessario fare un passo indietro e riassumere
brevemente il quadro fattuale che ha portato all’operazione oggi
dichiarata inefficace.
La vicenda prende avvio dall’elaborazione del nuovo piano industriale
per il triennio 2012-2015, ove – proprio nell’ottica della riduzione di
personale individuata come necessaria dal suddetto piano – l’azienda
indicava tra le azioni che essa intendeva intraprendere quella di
procedere alla cessione di un non meglio specificato “ramo di
azienda” comprendente le “attività amministrative, contabili ed
ausiliarie di Gruppo”. La convenuta – quantomeno alla luce della
ricostruzione fatta propria dal Tribunale - dava corso all’operazione,
articolando il suo piano di riduzione del personale in tre distinti
passaggi: in primo luogo, acquisire per il tramite di un primo sedicente
trasferimento di ramo di azienda le attività gestite dal COG (Consorzio
Operativo di Gestione, costituito nel 1999 ad iniziativa della
Capogruppo MPS ) e dalle altre società del gruppo che essa intendeva
successivamente esternalizzare; poi, convogliare tutte tali attività ed il
relativo personale in una entità organizzativa che facesse apparire
questa massa di servizi come un qualcosa di omogeneo ed autonomo
all’interno del suo organigramma; infine, cedere ad un terzo acquirente
il presunto ramo d’impresa così costituito.
Fu così che, all’inizio dell’anno 2013, MPS procedeva
all’internalizzazione di svariati servizi sino ad allora gestiti dal COG e
da altre Società del Gruppo, creando nel contempo una nuova
divisione nel suo organigramma: la c.d. DAACA (Divisione Attività
Amministrative, Contabili ed Ausiliarie), materialmente composta da
personale e mezzi appartenenti a MPS, che operava utilizzando
procedure, sistemi informatici e software della Banca. Portata

4_2015

NO AL DIRITTO
DEL SINGOLO RSU
DI CONVOCARE
L’ASSEMBLEA
Con decreto emesso all’esito del procedimento ex art. 28
Stat.lav. promosso su ricorso della Fiom-Cgil, il
Tribunale di Torino ha affermato che, a seguito
dell’accordo sulla rappresentanza (c.d. Testo Unico sulla
rappresentanza) del 10 gennaio 2014, va escluso che il
singolo membro della Rsu possa indire autonomamente
un’assemblea dei lavoratori. Quest’ultima può essere
infatti convocata solo su richiesta della Rsu nel suo
complesso che si esprime per il tramite del criterio della
maggioranza. Il Giudice si dichiara ben consapevole
dell’orientamento contrario della giurisprudenza di
legittimità sul punto (da ultimo, Cass. 7 luglio 2014, n.
15437) la quale riconosce al singolo membro della Rsu
la possibilità di indire autonomamente l’assemblea; il
Tribunale sottolinea però che le sentenze che alimentano
questo filone si riferiscono a fattispecie verificatesi
prima dell’approvazione del TU sulla rappresentanza.
Quest’ultimo, alla Clausola 7 della Parte seconda,
Sezione seconda, prevede che “le decisioni relative a
materie di competenza delle RSU sono assunte dalle
stesse, a maggioranza, in base a quanto previsto nella
parte terza del presente accordo che recepisce i
contenuti dell’accordo interconfederale del 28 giugno
2011”. Non è dato comprendere però con chiarezza se il
criterio della maggioranza riguardi la sola attività di
contrattazione collettiva della Rsu o se, al contrario, sia
il criterio generale di operatività dell’organismo di
rappresentanza dei lavoratori. Esperita infruttuosamente
un’informativa sindacale per cercare di interpretare la
Clausola sulla base della “comune intenzione delle
parti”, il Tribunale ha ritenuto che, sulla base del criterio
sistematico (la Clausola è contenuta nella Sezione
rubricata “Modalità di costituzione e di funzionamento
delle rappresentanze sindacali unitarie”), “la clausola,
al pari di tutte le altre della medesima sezione, si deve
intendere come destinata a regolare il funzionamento
della Rsu in generale e non soltanto per certe attività”.
Da ciò, la necessità che la decisione di indire
l’assemblea sia presa dall’intera Rsu a maggioranza dei
suoi componenti, rimanendo alle OO.SS. di categoria
firmatarie del Ccnl applicato all’unità produttiva il
diritto “ad indire singolarmente o congiuntamente,
l’assemblea dei lavoratori durante l’orario di lavoro,
per 3 delle 10 ore annue retribuite, spettanti a ciascun
lavoratore ex art. 20, legge n. 300/1970” (Clausola 4,
ult. prd., lett. a, Parte seconda, Sezione terza, TU sulla
rappresentanza).

7

4_2015
a compimento l’acquisizione di tutte
le suddette attività, la Banca
convenuta procedeva ad avviare il
terzo e finale passaggio
dell’operazione: la cessione a terzi
della “Divisione, Attività
Amministrative, Contabili ed
Ausiliarie”, che avrebbe dovuto
rappresentare il presunto ramo
d’impresa. A conferma di ciò infatti,
in data 30.12.2013 – dopo aver
manifestato alle OO.SS. la volontà di
procedere al trasferimento del
suddetto ramo, in favore della
Fruendo Srl (Società neo costituita da
Bassilichi Spa e Accenture Insurance
Services Spa) – le parti, cedente e
cessionaria, stipulavano il contratto di
cessione del sedicente ramo DAACA,
il quale veniva definito come
composto esclusivamente dal
personale ivi addetto e da pochissimi
beni strumentali (essendo gli altri
rimasti, per la quasi totalità, nella
proprietà di MPS e/o del COG). Dal
01.01.2014, data di efficacia del
trasferimento de quo, Fruendo
iniziava a gestire le attività
esternalizzate da MPS, impiegando il
personale della stessa acquisito che,
però, continuava a lavorare
esclusivamente per il tramite dei
mezzi e degli strumenti rimasti di
proprietà della stessa MPS. In altre
parole, da tale data, l’attività della
DAACA è proseguita immutata se
non per il fatto che il personale
iniziava ad operare sotto il nome di
Fruendo, con la precisazione che i
servizi passati in capo alla cessionaria
venivano erogati alla cedente, senza
soluzione di continuità, sulla base di
un contratto di appalto intercorrente
tra le due società.
Dopo aver ampiamente descritto le
vicende che hanno portato
all’esternalizzazione contestata, il
Giudice di Prime Cure ha ripercorso
minuziosamente la disciplina del
trasferimento di azienda (sia sul
piano nazionale che su quello
eurounitario), riportando testualmente
direttive, sentenze della Corte di
Giustizia nonché anni di pronunce dei
giudici nazionali, arrivando, così, a
definire quella che può a ragione
definirsi una vera e propria “lezione
manualistica sul trasferimento di
azienda”.
Al riguardo, in estrema sintesi - e per
non dilungarsi su principi ormai

pacifici e consolidati - è qui
sufficiente ribadire che un “ramo
d’impresa”, per essere considerato
tale ai sensi dell’art. 2112 c.c., deve
necessariamente essere connotato da
due requisiti basilari ed indefettabili:
“l’autonomia e la preesistenza”.
Autonomia, nel senso che il
meccanismo traslativo di cui alla
norma codicistica potrà attivarsi solo
in concomitanza con il trasferimento
di un’entità che sia dotata di
un’effettiva e oggettiva autonomia
funzionale ed organizzativa, tale da
configurarla quale entità economica
in sé e per sé almeno potenzialmente
idonea ad esercitare un’attività di
impresa, ovvero, volendo banalizzare,
tale da poter funzionare
autonomamente quale impresa anche
ove “staccata” dal contesto aziendale
di provenienza. Preesistenza, invece,
nel senso che una tale autonoma
articolazione, dovendo conservare la
sua identità in occasione del
trasferimento, dovrà essere
necessariamente già esistente prima
del trasferimento stesso e non potrà
essere creata al momento e in
funzione di esso.
Ebbene, per il Tribunale di Siena,
applicando al quadro fattuale
brevemente descritto i principi ormai
consolidati in materia di
trasferimento di azienda, l’oggetto
dell’operazione posta in essere dalle
due società convenute, non può in
alcun modo rientrare nella nozione
giuridica di “ramo di impresa”,
trattandosi infatti di un’entità non
dotata di alcuna autonomia
funzionale ed organizzativa
nell’ambito della struttura della
cedente, né tanto meno, di una realtà
preesistente al momento del suo
trasferimento. Addirittura, per il
Giudice senese, “parrebbe quasi che
la controversia possa essere decisa
già dalla lettura del Piano
Industriale 2012/2015”. Sul punto,
infatti, si legge che “Al dichiarato
fine di riduzione degli organici del
G r u p p o , p e r u n a p re v a l e n t e
dichiarata istanza di contenimento
dei costi del personale, viene ideata e
progettata la individuazione di una
entità, quindi ancora insussistente
ideata e progettata sin dalla sua
successiva nascita (la Divisione
AACA) con il dichiarato fine
espulsivo, peraltro con contestuale

riappropriazione produttiva a mezzo
contratto di servizio da eseguirsi a
mezzo del costruendo ramo di
azienda. Tra le ‘leve’ della ‘riduzione
organici gruppo’ è esplicitamente
posta la ‘Cessione Ramo d’Azienda
del Back Office di Gruppo’, un ramo,
lo si ripete, al tempo inesistente”.
Conferma indiretta delle valutazioni
esposte, in ordine alla mancanza di
autonomia funzionale della entità
trasferita a Fruendo, ma soprattutto in
ordine alla perdita di identificazione
dell’attività economica ceduta, si ha
dall’autorevole responso
dell’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato, la quale,
analizzando i vari aspetti
dell’operazione al fine di valutare se
essa potesse considerarsi una
“operazione di concentrazione”,
escludeva nella maniera più assoluta
che la struttura oggetto di cessione
avesse una qualche autonomia
funzionale o operativa e giungeva
alla conclusione che la Fruendo non
fosse niente più che un nome,
dipendendo sotto il profilo operativo
da MPS e sotto quello gestionale
dalle società che ne detengono le
quote, Bassilichi Spa e Accenture.
Escluso quindi che la struttura ceduta
da MPS a Fruendo avesse la dignità
di un ramo di impresa, conclude il
Giudice di Primo Grado, la cessione
dei rapporti dei ricorrenti doveva
essere attuata nelle forme degli artt.
1406 ss. c.c., con la conseguenza che,
stante la mancanza di consenso alla
sostituzione del loro datore di lavoro,
questi ultimi hanno pieno diritto a
veder ripristinare il loro rapporto con
MPS, da cui sono stati
illegittimamente estromessi.
Evidenti sono le implicazioni pratiche
di una pronuncia di tale portata. Il
Tribunale di Siena, tra i primi a
decidere su una vicenda destinata ad
arrivare in Cassazione, ha dimostrato
di aver limitato la propria valutazione
al piano strettamente giuridico, senza
cedere ad alcuna influenza e
pressione dettata dalle inevitabili
conseguenze pratiche di una simile (e
indubbiamente coraggiosa)
pronuncia. Non resta dunque che
aspettare le decisioni degli altri Fori
italiani, per poter definire (seppur
parzialmente) la complessa vicenda
”MPS/Fruendo”.

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SOMMINISTRATI
&SOTTOPAGATI
IL CASO DELLE
LEGITTIMA
L’ASTENSIONE DAL
LAVORO SE IN
AZIENDA FA
TROPPO FREDDO
L’art. 2087 cod.civ., a mente del
quale “l’imprenditore è tenuto ad
adottare nell’esercizio dell’impresa
l e m i s u re c h e , s e c o n d o l a
particolarità del lavoro, l'esperienza
e la tecnica, sono necessarie a
tutelare l'integrità fisica e la
personalità morale del prestatore di
lavoro”, legittima i lavoratori, in
caso di violazione degli obblighi di
sicurezza sul lavoro da parte del
datore, a non eseguire la prestazione
lavorativa, eccependo
l’inadempimento contrattuale. A
ribadire questo orientamento oramai
unanime (ex purimis, Cass., 7
maggio 2013, n. 10553; Cass., 10
agosto 2012, n. 14375; Cass., 18
maggio 2006, n. 11664; Cass., 9
maggio 2005, n. 9576) è stata la
Corte di Cassazione con sentenza, 1
aprile 2015, n. 6631.

LASH

Nel caso di specie, alcuni lavoratori
si erano rifiutati di svolgere la
prestazione lavorativa a causa della
bassa temperatura dei locali di
lavoro provocata da una rottura
dell’impianto di riscaldamento.
Tanto la temperatura dei locali era
bassa (a causa della stagione e del
malfunzionamento), che l'azienda
datrice aveva ritenuto legittima
l'interruzione dell'attività lavorativa
da parte dei dipendenti del piano
inferiore; la stessa aveva, invece,
trattenuto dallo stipendio dei
lavoratori del piano superiore la
retribuzione corrispondente alle ore
non lavorate.
Così stando le cose, la Suprema
Corte ha ritenuto che la condotta del
datore di lavoro integrasse gli
estremi di un inadempimento agli
obblighi di sicurezza sul lavoro
discendenti dall’art. 2087 cod.civ.,
affermando che la violazione di tali
obblighi legittima i lavoratori a non
eseguire la prestazione, mantenendo
il diritto alla retribuzione, in quanto
al lavoratore non possono derivare
conseguenze sfavorevoli in ragione
della condotta inadempiente del
datore.

AGENZIE CON SEDE
NEI PAESI DELL’EST
GIOVANNI ORLANDINI

Ha suscitato un certo eco mediatico la notizia
di un’agenzia di somministrazione con sede in
Romania (a Brasov) ed attiva sul territorio
modenese che offre alle aziende italiane
lavoratori somministrati sottopagati grazie
all’applicazione delle più vantaggiose
condizioni di lavoro previste dalla normativa
rumena e da un minor costo del lavoro, reso
possibile dalla non erogazione di diverse voci
contrattualmente previste dai CCNL
(tredicesima, quattordicesima, TFR….). Alla
reazione di sdegnata sorpresa del Governo ha
fatto seguito l’annuncio che simili pratiche di
concorrenza sleale giocata sulla pelle dei
lavoratori
saranno rese fuorilegge dalla
completa attuazione del Jobs Act. In realtà
quest’ultimo niente prevede per contrastare il
dumping sociale nel nostro paese, che piuttosto
è destinato ad essere ulteriormente favorito
dalla destrutturazione delle tutele legali e dal
processo di decentramento del sistema di
contrattazione collettiva. Ma al di là delle
dichiarazioni ad uso dei media, la vicenda ha
fornito comunque l’occasione per l’adozione
della circolare del Ministero del lavoro n.14
del 9 aprile con la quale si chiarisce –ad uso
del personale ispettivo- il vigente quadro
normativo che regola il complesso fenomeno
della somministrazione transnazionale dei
lavoratori; normativa di attuazione del diritto
dell’UE e rispetto alla quale, dunque, gli Stati
nazionali hanno un margine limitato di potere
di intervento.
Le Agenzie con sede all’estero possono infatti
somministrare lavoratori in Italia in virtù delle
norme di diritto dell’UE che regolano il
funzionamento del mercato unico e che
garantiscono la libertà di prestare e ricevere
servizi nei diversi Stati membri. Delle
condizioni di lavoro e retributive applicabili ai
lavoratori dipendenti da tali Agenzie si occupa
la direttiva 96/71/CE relativa al distacco di
lavoratori nell’ambito di una prestazione
transnazionale di servizi, recepita in Italia con
il d.lgs. 72/00. In particolare, l’art.4 di tale
decreto prescrive che ai lavoratori stranieri sia
applicata la medesima disciplina prevista per i

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4_2015

lavoratori somministrati da Agenzie
con sede in Italia, vale a dire – per
quel che più rileva- l’art.23 del d.lgs.
276/03 a norma del quale il
lavoratore somministrato ha diritto
“a condizioni di base e
d’occupazione complessivamente
non inferiori a quelle dei dipendenti
di pari livello dell’utilizzatore, a
parità di mansioni svolte” ed è
garantito dal regime della solidarietà
che rende l’utilizzatore responsabile
dei suoi crediti retributivi.
La norma in questione è coerente
con quanto previsto dall’art.3.9 della
direttiva 96/71, il quale autorizza gli
Stati ad estendere alle agenzie
straniere gli stessi obblighi
economici e normativi gravanti sulle
agenzie del paese dove la
somministrazione è eseguita. Nei
confronti dei lavoratori
somministrati, in altre parole, il
diritto dell’UE consente sia garantita
la parità di trattamento tra lavoratori
stranieri ed italiani; il che non è
ammesso dalla stessa direttiva 96/71
nel caso in cui il distacco venga
operato tramite l’appalto. L’art.3.1
della direttiva prescrive infatti che le
imprese appaltatrici con sede
all’estero sono tenute a rispettare le
condizioni di lavoro previste nello
Stato ospitante soltanto in relazione
ai minimi salariali del CCNL ed agli
standard minimi di legge relativi ad
un numero limitato di materie
(orario e pause, ferie, salute e
sicurezza, tutela della maternità e
non discriminazione).
A ragione dunque il Ministero
richiama gli ispettori ad una rigorosa
applicazione della normativa
vigente, ricordando che pratiche
come quelle pubblicizzate
dall’agenzia rumeno-modenese sono
illegali e vanno adeguatamente
sanzionate. Tuttavia merita ricordare
che, anche rispettando gli obblighi
di legge, somministrare lavoratori in
Italia da un paese dell’est offre
comunque significativi vantaggi

competitivi sul piano del costo del
lavoro. I lavoratori assunti da
un’Agenzia legalmente costituita in
un altro paese sono iscritti nel
regime previdenziale di quel paese e
la contribuzione è conseguentemente
determinata in base alle aliquote ivi
previste. Rileva in questo caso il
Regolamento CE n.883/04 relativo
al coordinamento dei sistemi
nazionali di sicurezza sociale il
quale –per evitare frazionamenti dei
regimi previdenziali- prescrive che il
lavoratore distaccato resti iscritto
per 24 mesi presso il sistema del suo
p a e s e d ’ o r i g i n e . L’ o n e r e
contributivo può poi ridursi
ulteriormente considerando che la
legge del paese d’origine determina
anche la composizione della base
imponibile, il che rende possibile la
sottrazione da questa della
differenza tra la retribuzione fissata
dai CCNL italiani e quella
contrattualmente prevista in quel
paese.
Certo, come ricorda sempre il
Ministero, l’agenzia deve essere
legalmente costituita, configurandosi
altrimenti un’illecita
somministrazione sanzionabile ex
art.27 d.lgs.276/03. Tuttavia le
condizioni per la sua costituzione
sono anche in questo caso quelle
determinate dalla legislazione del
paese d’origine, ed in sede ispettiva
è possibile soltanto accertare il
possesso di un documento che ne
attesti l’esistenza. Il Ministero, a tal
proposito, richiama anche gli
obblighi di versamento del deposito
cauzionale e della garanzia
fideiussoria previsti dall’art. 5 d.lgs.
276/03 dai quali le imprese straniere
vanno esenti in caso di adempimento
nel paese d’origine; ma –di nuovo- è
la legislazione di quel paese che ne
fissa l’importo che è – specie nei
paesi dell’est- notevolmente meno
oneroso rispetto a quello imposto
alle agenzie italiane (350.000 euro),.
In breve, se da una parte costituire

un’Agenzia in uno paese dell’est
e u r o p e o o ff r e i n c o m p a r a b i l i
vantaggi finanziari ed organizzativi
rispetto a quanto prescrive la
normativa italiana, dall’altra
contestare ad un operatore straniero
l’assenza di presupposti legale per
esercitare l’attività di
somministrazione in Italia è
praticamente impossibile.
In generale senza una fattiva
collaborazione tra ispettorati dei
diversi paesi, l’attività di controllo e
di repressione degli illeciti è
estremamente difficoltosa, non
trovandosi il datore sul territorio
nazionale. Per questo il Ministero,
già in un interpello del 2010 (n.
33/10) ha invitato gli ispettori a
notificare la diffida accertativa dei
crediti retributivi (ex art.12, d.lgs.
124/2004) anche all’utilizzatore
stabilito in Italia, con conseguente
possibilità del lavoratore straniero di
agire direttamente nei confronti di
questo in luogo del proprio datore.
Resta il fatto che un simile
strumento presuppone la
collaborazione e l’iniziativa del
lavoratore interessato (che quasi
sempre non c’è).
C’è da augurarsi che l’Italia
recepisca pienamente la “nuova”
direttiva 2014/67/UE finalizzata a
dotare gli Stati di più efficaci
strumenti di contrasto agli abusi nel
ricorso al distacco transnazionale. In
particolare sarebbe necessario
introdurre precisi obblighi relativi
alla tenuta ed alla traduzione dei
documenti sociali da parte delle
agenzie e delle imprese straniere;
oltre che un generale obbligo di
preventiva comunicazione di
distacco, la cui mancanza rende
impraticabile la programmazione di
qualsiasi attività ispettiva. Posto che,
ovviamente, senza investire risorse
sul rafforzamento degli organi
ispettivi anche la miglior riforma è
destinata a rimanere sulla carta.

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4_2015

LA CONSULTA, SI’ ALLA SCELTA
EX LEGE DEL CONTRATTO
COLLETTIVO APPLICABILE
MARIA GRAZIA LOMBARDI

La Corte Costituzionale,
attraverso una pronuncia di pochi
capoversi, passata sulle prime quasi
inosservata, interviene in modo incisivo
sul sistema di relazioni industriali del
Paese. Con la sentenza n. 51, del 26
marzo 2015, pubblicata il 1 aprile, il
Giudice delle leggi ha infatti affermato la
legittimità della norma che stabilisce, in
ambito cooperativo, l’applicazione dei
“trattamenti economici complessivi”
dettati dai CCNL sottoscritti dalle
organizzazioni comparativamente più
rappresentative a livello nazionale, a
preferenza di altri contratti destinati a
regolare la categoria e, segnatamente nel
caso sub judice, del contratto UNCI
CONFSAL. Ha affermato, cioè, che la
selezione contrattuale effettuata dalla
legge, nel rispetto dei canoni di cui
all'art. 36 Cost., attraverso la
designazione, seppure indiretta, di un
contratto collettivo da applicare fra i
diversi esistenti nel settore, “regge” in
riferimento all'art. 39 Cost., e cioè alla
norma che stabilisce il principio di libertà
sindacale e, attraverso complicate
mediazioni argomentative, la “parità” dei
contratti collettivi dello stesso livello, e
che lega la loro applicazione,
sostanzialmente, alla scelta del datore di
lavoro.
La sentenza in commento è stata
resa nel giudizio di legittimità, in
riferimento all’art. 39 Cost., dell’art. 7,
co. 4, del decreto legge 248/2007
(Proroga di termini previsti da
disposizioni legislative e disposizioni
u rg e n t i i n m a t e r i a f i n a n z i a r i a ) ,
convertito, con modificazioni, dall’art. 1,
co. 1, della L. 31/2008, nella parte in cui
stabilisce che “fino alla completa
attuazione della normativa in materia di
socio lavoratore di società cooperative,
in presenza di una pluralità di contratti
collettivi della medesima categoria, le
società cooperative che svolgono attività
ricomprese nell’ambito di applicazione
di quei contratti di categoria applicano
ai propri soci lavoratori, ai sensi
dell’art. 3, co. 1, della legge 3 aprile

2001, n. 142, i trattamenti economici
complessivi non inferiori a quelli dettati
dai contratti collettivi stipulati dalle
organizzazioni datoriali e sindacali
comparativamente più rappresentative a
livello nazionale nella categoria”.
Esaminando più da vicino la pronuncia,
si colgono immediatamente gli aspetti
“deflagranti” del dispositivo, numerosi e
capaci di espandersi in direzioni
nemmeno del tutto prevedibili, non solo
sul piano intersindacale, ma su quello
cruciale del contenzioso, passando per
l'ambito più minuto, e diffuso, della
vigilanza ispettiva, per finire alle ricadute
eventualmente più strutturali della
pianificazione legislativa, in un certo
senso “liberata” dall’angolo cui alcuni
corollari interpretativi dell’art. 39 Cost.
negli anni l’hanno costretta.
IL DUMPING
CONTRATTUALE
NELL’ELABORAZIONE
GIURISPRUDENZIALE E
AMMINISTRATIVA
La norma censurata era stata già
posta all’attenzione della Corte. In
particolare, lo stesso Giudice rimettente,
il Tribunale di Lucca, l’aveva sollevata,
in un giudizio per molti versi analogo,
con due ordinanze del 14 aprile 2011. Il
procedimento a quo vedeva coinvolta
l’INPS in un giudizio in opposizione
all’iscrizione a ruolo previdenziale, per
recuperi (retributivi e di conseguenza)
contributivi effettuati in virtù
dell’applicazione da parte dell’Istituto di
minimali contrattuali diversi e più alti di
quelli applicati dal datore di lavoro.
Tuttavia la Corte aveva concluso per
l'inammissibilità, affermando che l’art. 7,
comma 4, norma concernente il rapporto
di lavoro tra società e socio lavoratore,
con il relativo profilo retributivo, non
fosse decisivo nei giudizi pendenti
dinnanzi al Giudice rimettente, in cui si
discuteva del rapporto previdenziale tra il
datore di lavoro (società cooperativa) e
l’ente previdenziale, regolato da una
diversa norma, l’art. 1 del d.l. n. 338 del
1989 (Sent. Cost. n. 59/2013).

A prescindere dal merito della
decisione, che si coglie nelle prolisse
digressioni di una pronuncia pur risolta
in preliminari considerazioni di rito, le
stesse ordinanze di rimessione
testimoniano come in ambito cooperativo
il problema del dumping contrattuale,
cioè delle pratiche distorsive che,
soprattutto in periodi di crisi economica,
dalla fisiologica concorrenza contrattuale
conducono alla selezione di accordi “al
ribasso” tesi all’abbattimento dei costi, si
sia progressivamente imposto come uno
dei nodi più critici della regolazione del
lavoro. Talmente critici da far registrare
penetranti interventi del Ministero del
Lavoro, che ha affrontato il problema
attraverso atti di indirizzo – in
particolare, con le circolari del 9
novembre 2010 e del 6 marzo 2012 –
relativi agli Osservatori sulla
cooperazione, e incentrati
sull’individuazione del CCNL
applicabile ai sensi dell'art. 7, co. 4 del
d.l. n. 248/2007, e sulla esplicita
selezione della fonte negoziale,
attraverso il ricorso a determinati indici
di rappresentatività (consistenza
associativa, diffusione territoriale e
settoriale, contratti sottoscritti, secondo
la circolare del Ministero del lavoro del 1
giugno 2012). Le due circolari del marzo
e del novembre 2012, immediatamente
sospettate di violare il principio di libertà
sindacale sebbene ovviamente sottratte
allo scrutinio di legittimità costituzionale,
sono state impugnate da UNCI e
CONFSAL per l'annullamento dinnanzi
al TAR Lazio, sul presupposto che la
legge (l’art. 1 del d.l. n. 338/1989, in
materia quindi di base imponibile a fini
contributivi) afferma “la contestuale
operatività di tutti quei contratti collettivi
che provengono da associazioni sindacali
dotate del maggior grado di
rappresentatività”, escludendo la “deriva
monopolistica che frustra il principio di
pluralismo sindacale di cui all’art. 39
Cost.”

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4_2015
Il giudice amministrativo non ha
annullato gli atti, richiamandosi alla
norma dell’art. 2, co. 25 della Legge
28.12.1995, n. 549, che nel dettare
l’interpretazione dell’art. 1 del decretolegge 9 ottobre 1989, n. 338 ha chiarito
espressamente che anche la retribuzione
da assumere come base per il calcolo dei
contributi previdenziali, in caso di
pluralità di contratti per la stessa
categoria, è quella posta dai soggetti
collettivi che rispondono a particolari
criteri di rappresentatività. (TAR Lazio, n.
08865/2014). Il giudice amministrativo ha
cioè salvato le circolari gravate ma ha
mantenuto basso il profilo della decisione
non cedendo alle sirene della questione di
costituzionalità, ed ha asseverato l’attività
ministeriale, senza intervenire in modo
espresso sulla legittimazione del Ministero
ad effettuare la selezione del contratto
applicabile – in tali termini sicuramente
esclusa – ma con un’affermazione
semplice e definitiva: “l’avverbio
“comparativamente” introduce un
elemento di confronto degli oggettivi
parametri numerici sulla base dei quali
deve essere determinato il grado di
rappresentatività” e le circolari, prosegue
il Giudicante, non fanno altro che offrire
una ricognizione di tali parametri.
Tali precedenti offerti dalla
giurisprudenza costituzionale e
amministrativa alle prese con il tema,
espressivi di canoni di “ragionevolezza”
del sistema giuridico complessivo,
possono allora sicuramente considerarsi
anche frutto di valutazioni prudenziali che
in un ambito molto “caldo” di regolazione,
caratterizzato dalla mancata attuazione
dell'art. 39 Cost. e dalla libera dialettica
delle dinamiche contrattuali,
successivamente inciso da alcune norme
che sono intervenute a canalizzare tale
dialettica, e d’altro canto drammatizzato
da esigenze di “moralizzazione” rispetto a
fenomeni di “concorrenza sleale” a danno
dei lavoratori, consigliano all’interprete
una certa cautela.
GLI ARGOMENTI
DELLA CORTE
Una questione di legittimità
costituzionale sulle norme esaminate,
avrebbe probabilmente avuto, infatti, esiti
scontati, ma di segno opposto a quelli
inaugurati dalla pronuncia di marzo. Il
ragionamento della Corte nella sentenza
51/2015 si iscrive nell’orizzonte disegnato

dalla giurisprudenza costituzionale più
risalente, che sul punto si può considerare
tranchante, tanto da aver consolidato
quegli esiti, preludio ad un’inerzia
legislativa che è rimasta una costante
monolitica di regolazione. La ormai
classica Corte Cost. n. 106/1962 ha infatti
affermato, più di mezzo secolo fa, la
“palese illegittimità” di una legge che
ampli l’efficacia soggettiva del contratto
collettivo al di fuori del meccanismo
previsto dall’Art. 39 Cost, salvando il
prototipo di una tale legge, la Vigorelli
(741/1959), da una censura così radicale
esclusivamente in quanto “transitoria,
provvisoria ed eccezionale, rivolta a
regolare una situazione passata e a
tutelare l’interesse pubblico della parità di
trattamento dei lavoratori e dei datori di
lavoro”, e però introducendo il prevedibile
corollario
dell’illegittimità di leggi
successive che tali caratteri non avessero
avuto. In un contesto di relazioni
industriali molto diverso dagli anni ‘50 ma
ancora caratterizzato dalla mancata
attuazione dell’art. 39 da un lato, e
dall’assenza di una legge sulla
rappresentanza dall’altro, i dubbi di
legittimità della norma censurata
rimangono tutt’altro che infondati. La
Corte li esclude recisamente, in poche
battute, attraverso il ricorso al precetto
della proporzionalità e sufficienza della
retribuzione, ex art. 36 Cost.
Nell’ordinanza di rimessione il
Tribunale ordinario di Lucca rileva come
la norma sottoposta al giudizio della Corte
“imponendo al Giudice, in presenza di una
pluralità di contratti collettivi di settore, di
applicare un trattamento retributivo non
inferiore a quello previsto da alcuni di tali
contratti, senza una previa valutazione ex
art. 36 Cost. del diverso contratto
collettivo applicato per affiliazione
sindacale dall’impresa, inciderebbe
autoritativamente sul dinamismo, anche
conflittuale, della concorrenza
intersindacale, realizzando un’indebita
estensione dell’efficacia collettiva dei
contratti collettivi (sia pure limitatamente
alla sola parte economica), in violazione
appunto dell’art. 39 Cost.”
La difesa statale solleva delle
eccezioni di inammissibilità, non accolte,
ed alcune eccezioni di infondatezza, tra le
quali, in particolare, quella su cui poi la
Corte sostanzialmente si attesta, e che
restituisce una lettura della norma per così

dire “minima”, e costituzionalmente
orientata. L’Avvocatura dello Stato
sostiene infatti che la norma impugnata sia
“espressione di un interesse
costituzionalmente protetto, ossia quello
di dare integrale attuazione all'art. 36
Cost.”, non già, invece, fonte di un
obbligo per il lavoratore e la cooperativa
“di applicare al rapporto di lavoro una
regolamentazione pattuita da attori
sindacali che non li rappresentano”. Ed è
proprio il riferimento all’art. 36 Cost.,
come anticipato, che nel ragionamento
della Corte “salva” la norma. Il Giudice
delle leggi sposta radicalmente il focus
della decisione, allontanando
l’argomentazione dalle secche dei limiti
all’estensione dell’efficacia dei CCNL.
Non è dunque di efficacia erga omnes dei
contratti collettivi stipulati dalle oo.ss.
comparativamente più rappresentative che
si sta parlando, ma di un riferimento ai
trattamenti economici complessivi minimi
previsti da tali contratti come “parametro
esterno di commisurazione, da parte del
giudice, nel definire la proporzionalità e
la sufficienza del trattamento economico
da corrispondere al socio lavoratore ai
sensi dell'art. 36 Cost.” Non si ha cioè in
questo caso – precisa la Corte – un
“recepimento normativo” del contenuto
del CCNL, meccanismo che resta
costituzionalmente inammissibile.
Questo perché le operazioni tese
ad estendere ai soci lavoratori delle
cooperative la tutela propria del lavoro
subordinato, organicamente perseguite
dalla L. 142/2001, e ricostruite dalla
Corte, sono incentrate sulla previsione
dell’art. 3 di tale legge, a tenore del quale
“[...] le società cooperative sono tenute a
corrispondere al socio lavoratore un
trattamento economico complessivo
proporzionato alla quantità e qualità del
lavoro prestato, e comunque non inferiore
ai minimi previsti, per prestazioni
analoghe, dalla contrattazione collettiva
del settore o della categoria affine”. Tale
norma formalizza, in ambito cooperativo,
il meccanismo di determinazione
giudiziale della retribuzione tipico del
lavoro subordinato, in cui il Giudice
verifica che la stessa sia proporzionata e
sufficiente come richiede l’art. 36
attraverso il riferimento ai CCNL
applicabili alla categoria di appartenenza

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4_2015
(o affine), per sostanziare il
giudizio di equità che gli riserva l’art.
2099 c.c. Il sistema si completa,
secondo la Corte, proprio con la norma
impugnata, che “cala” il citato art. 3
all'interno del contesto negoziale
pluralista, e individua il contratto
stipulato dalle organizzazioni
comparativamente più rappresentative a
livello nazionale, “prevalente” su quello
eventualmente applicabile per
affiliazione. Benché abilmente
minimizzato, il passaggio cruciale della
motivazione sembra proprio questo, che
la Corte argomenta in maniera singolare,
richiamando il Protocollo d'intesa
concluso il 10 ottobre 2007 da Ministero
del Lavoro, Ministero dello sviluppo
economico, e le principali centrali
rappresentative in ambito cooperativo,
inteso a marginalizzare i contratti cc.dd.
“pirata”, e trasfuso in legge due mesi
dopo proprio nella norma impugnata, e
l’intensa attività ispettiva successiva su
impulso del Ministero del Lavoro, oltre
alla conforme giurisprudenza di
legittimità. La prassi concertativa
ispirata da finalità di tutela del minimale
retributivo in ambito cooperativo viene
così “presidiata” anche dall’esterno, e lo
spostamento dell’ottica sulla garanzia
della retribuzione che eclissa gli attriti
della norma con il 39 Cost. determina
conseguenze molto importanti.
GLI EFFETTI
DELLA PRONUNCIA
Intanto, si coglie un certo
understatement della sentenza in
riferimento al fatto che, in realtà, la
lettura della norma come mera
riproposizione del meccanismo
giudiziale di definizione della
retribuzione in ambito cooperativo, in
mancanza di determinazioni contrattuali
o a seguito della dedotta insufficienza
delle stesse, formalizza una regola, tesa
a conformare le dinamiche contrattuali
in via anticipata rispetto alla fase
contenziosa, solo eventuale, e
soprattutto indipendentemente dalle
valutazioni che in quella fase il
meccanismo del combinato disposto fra
art. 36 Cost. e art. 2099 c.c. comunque
riserva al Giudice: non a caso
l’ordinanza di rimessione non discute
puramente e semplicemente la scelta
normativa del contratto applicabile, ma

circostanzia il dubbio di legittimità
costituzionale che tale scelta sia fatta in
maniera autoritativa, generale, e astratta
“senza una previa valutazione ex art. 36
Cost. del diverso contratto collettivo
applicato per affiliazione sindacale
dall'impresa”, come il rimettente
sottolinea in un inciso centrale
nell’argomentazione, ma che la Corte
lascia in ombra.
In secondo luogo, la Corte non
solo non basa la legittimità della norma
sul suo carattere transitorio (“fino alla
completa attuazione della normativa in
materia di socio lavoratore [...]”) – che
tuttavia il legislatore aveva sicuramente
concepito proprio come un
salvacondotto – ma tale carattere viene
anzi espressamente citato come un dato
indifferente nell’economia
dell’argomentazione, con prevedibili
ricadute in termini di progressiva
apertura ad altre analoghe opzioni
legislative. Proprio in riferimento alle
tendenze de jure condendo, si può
sviluppare il corollario più importante
della pronuncia, che è quello di una
presunzione di legittimità costituzionale
di una legge sui minimi salariali, di
impostazione “universalistica”, a livello
interprofessionale e intersettoriale, in
cui la determinazione degli stessi sia
effettuata tramite un rinvio ai CCNL. In
modo cioè diverso da quanto previsto
dal Jobs Act che introduce il compenso
orario minimo soltanto per i lavoratori
appartenenti a quei settori che non sono
regolati da contratti collettivi sottoscritti
dalle organizzazioni sindacali
comparativamente più rappresentative
sul piano nazionale. In riferimento a tale
previsione, che segue il primo intervento
legale sulla retribuzione minima
previsto
dalla
legge
Fornero (determinazione del compenso
dei lavoratori a progetto attraverso il
parametro dei minimi retributivi previsti
dai CCNL di categoria per i lavoratori
che svolgono “mansioni equiparabili”),
ci si deve augurare che, sulla stessa
linea, i decreti attuativi affidino la
determinazione dei minimi ai CCNL
stipulati dalle associazioni
comparativamente più rappresentative
sul piano nazionale.
Infine, la sentenza insiste sulla
finalità della norma di garantire la parità

di trattamento fra lavoratori e datori di
lavoro, e sull’effetto antidumping
dell’interpretazione accolta, tradendo la
profonda consapevolezza di una
possibile censura della norma rispetto
alle previsioni comunitarie e alla
giurisprudenza della Corte di Giustizia,
di segno decisamente meno progressista
in riferimento alle clausole sociali, e
prevedibilmente ostile a quello che nella
sostanza continua a sembrare un
indirizzo molto più avanzato della
semplice introduzione di una clausola
sociale, e cioè un obbligo imposto a
soggetti non stipulanti di rispettare il
CCNL. E’ nel dialogo con la
giurisprudenza della Corte di Giustizia
ed è rispetto alla progressiva
dismissione della dimensione sociale
dall’orizzonte comunitario – nemmeno
evocato eppure così suggestivo – che si
può cogliere forse il senso di una
pronuncia coraggiosa, rivolta, al di là
dell’approccio minimalista, a ridare alle
Corti Supreme nazionali il loro ruolo di
presidio contro le ricadute più
drammatiche dal punto di vista sociale
del processo di integrazione.

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