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Bollettino n. 4 2015.pdf


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4_2015

Distacco, la Cassazione fa il punto
ALESSIO AMORELLI
La Corte di Cassazione, con sentenza n. 6944/2015 fa il punto
sulla disciplina del distacco, richiamando il consolidato
orientamento giurisprudenziale che ne definisce i requisiti e le
condizioni di legittimità, ai sensi dell'art. 30 D.Lgs. 276/2003.
La pronuncia della Suprema Corte trae origine dal contenzioso
instaurato tra un dirigente e la società per cui aveva prestato la
propria attività lavorativa in regime di distacco. La Corte
d'appello, confermando la sentenza del tribunale, ha rigettato
la domanda del dipendente verso la società volta ad ottenere
l'accertamento di un rapporto di lavoro subordinato con la
stessa oltre al pagamento di circa 157 milioni di lire a titolo di
trattamento retributivo corrispondente alle mansioni
effettivamente svolte. Il dirigente proponeva ricorso per
Cassazione affidandosi a quattro motivi di impugnazione. In
particolare, veniva dedotta l'erroneità della sentenza di appello
nella parte in cui aveva ravvisato un interesse comune del
distaccante e del distaccatario in relazione all'attività svolta dal
dirigente. A tal riguardo, si asseriva che l'attività del
distaccante era relativa ad un ambito territoriale diverso
rispetto all'ambito territoriale del distaccatario. La Corte di
Cassazione ha rigettato il ricorso confermando la decisione
della Corte d'appello che aveva ritenuto sussistenti tutti gli
elementi propri del distacco, con particolare riferimento
all'interesse e alla conservazione del potere direttivo in capo al
distaccante. Nel rigettare il ricorso, la Suprema Corte richiama
i principi affermati in materia di distacco dalla giurisprudenza
di legittimità fornendo così un ottimo spunto per ripercorrere
quelli che sono gli elementi che caratterizzano un distacco
genuino nel nostro ordinamento.
Secondo quanto disposto dal primo comma dell'art. 30, D.Lgs.
276/2003, la fattispecie del distacco si configura quando un
datore di lavoro (il distaccante) pone temporaneamente a
disposizione di un altro soggetto (il distaccatario) uno o più
lavoratori per l'esecuzione di una determinata attività
lavorativa al fine di soddisfare un proprio specifico interesse.
Il medesimo articolo individua, pertanto, gli elementi
caratterizzanti dell'istituto, in assenza dei quali il lavoratore
illegittimamente distaccato può fare ricorso in giudizio per la
costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del
soggetto che ha utilizzato la prestazione (ovvero il
distaccatario). In particolare, gli elementi che configurano
un'ipotesi di distacco genuino sono: l'interesse del distaccante,
la temporaneità e lo svolgimento di una determinata attività
lavorativa.
Con riferimento al concetto di interesse, la previsione
normativa ne consente un'interpretazione abbastanza ampia
potendo affermarsi che il distacco può essere legittimato da
qualsiasi interesse produttivo del distaccante che non coincida
con quello alla mera somministrazione di lavoro. Ciò che
differenzia il distacco dalla somministrazione, infatti, è
soltanto l'interesse qualificato del distaccante. Nello specifico,
mentre il somministratore realizza il solo interesse produttivo
della somministrazione di lavoro a fini di lucro, il distaccante
soddisfa un interesse produttivo diversamente qualificato
come, ad esempio, l'interesse al buon andamento della società
distaccataria. In merito, il Ministero del Lavoro e delle
Politiche Sociali, con circolare n. 28/2005, ha precisato che
l'interesse deve essere specifico, rilevante, concreto e
persistente e dovrà essere accertato caso per caso in base
all'attività espletata. È quindi necessario individuare
puntualmente le finalità che si perseguono con il distacco
evitando l'utilizzo di clausole di stile ed evidenziando la
sussistenza di uno specifico interesse del distaccante; ciò

anche quando il distacco è operato all’interno di un gruppo di
impresa, non potendosi ritenere presuntivamente esistente
l’interesse del datore per il solo fatto di appartenere al gruppo.
Inoltre, la sussistenza di tale interesse deve protrarsi per tutto il
periodo di durata del distacco. All'interesse del datore di
lavoro distaccante è quindi legato l'elemento della
temporaneità. Il concetto della temporaneità, infatti, coincide
con quello di non definitività, indipendentemente dalla durata
del periodo di distacco. Tuttavia, è assolutamente necessario
che tale durata sia funzionale e strettamente connessa alla
persistenza dell'interesse del distaccante.
Venendo, infine, ad analizzare l'ultimo elemento che
caratterizza un distacco genuino, ossia lo svolgimento di una
determinata attività lavorativa, occorre evidenziare che il
lavoratore deve essere adibito ad attività specifiche che siano
funzionali al soddisfacimento dell'interesse proprio del
distaccante. Conseguentemente, il provvedimento di distacco
non può risolversi in una messa a disposizione di uno o più
lavoratori in maniera generica e, quindi, senza una previa
determinazione delle mansioni. Ulteriore conferma di ciò, è la
previsione di cui al comma 3, art. 30, D.Lgs. 276/2003 che
richiede espressamente il consenso del lavoratore qualora il
provvedimento di distacco comporti un mutamento di
mansioni. Il consenso del lavoratore è richiesto al fine di
ratificare l'equivalenza delle mansioni laddove il mutamento di
esse, pur non comportando un demansionamento, implichi una
riduzione e/o specializzazione dell'attività effettivamente
svolta presso il distaccatario. D'altra parte, il distacco che
comporti il trasferimento ad una unità produttiva sita a più di
50 chilometri dalla sede di lavoro del dipendente può avvenire
soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative,
produttive o sostitutive.
È bene sottolineare, inoltre, che il distaccante è responsabile
del trattamento economico e normativo del lavoratore (nonché
di procedere alle trattenute contributive) ma la prassi
consolidata riconosce la possibilità di un rimborso da parte del
distaccatario. A tal riguardo, è stato più volte chiarito che il
rimborso del trattamento economico corrisposto al lavoratore
distaccato non ha alcuna rilevanza ai fini della determinazione
della genuinità del distacco. In estrema sintesi, poiché il
lavoratore distaccato esegue la prestazione non solo
nell'interesse del distaccante ma anche del distaccatario, la
possibilità di ammettere il rimborso rende maggiormente
trasparente l'imputazione dei costi sostenuti dal datore di
lavoro. Dato che l'interesse del distaccante non può consistere
nella somministrazione di manodopera a fini di lucro il
rimborso non potrà però mai superare quanto effettivamente
corrisposto al lavoratore dal distaccante.
La sentenza in commento non si occupa del “nuovo” comma
4-ter introdotto con il D.L. 76/2013 (commentato nel
Bollettino n. 6/2013 ). La norma merita però attenzione perché
- seppur ad oggi di non diffusa applicazione - ha un impatto
potenzialmente rilevante sulla disciplina dell’istituto. Con essa
infatti si rende possibile operare distacchi in assenza dei
requisiti sin qui descritti qualora questi avvengano nell’ambito
di un “contratto di rete” stipulato tra due o più aziende ai sensi
della legge n.33/2009. In altre parole, questo specifico
contratto commerciale rende automaticamente legittimo il
distacco del lavoratore ed eventualmente può dar origine (ma
solo se lo stesso contratto lo prevede) ad una co-imputazione
del rapporto di lavoro in capo alle diverse imprese (c.d. codatorialità).

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