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Bollettino n. 5 2015 .pdf



Nome del file originale: Bollettino n. 5-2015.pdf
Titolo: Boll_5_15

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a cura di centro

studi diritti e lavoro

DIRITTI&LAVORO

n. 5_2015

idee e strumenti per il sindacato

Direttore scientifico: Prof. Giovanni Orlandini
Comitato scientifico: avv. Fabio Rusconi avv. Andrea Danilo Conte
In redazione: Andrea Ranfagni Adele Pasquini Giovanni Calvellini, Livia Irtinni
Hanno collaborato: Alessio Amorelli, Maria Grazia Lombardi, Ivan Petrone
Centro Studi Diritti & Lavoro Firenze Via della Condotta, 12

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dirittielavoro@gmail.com
www.dirittielavoro.it

ALTRO GIRO
ALTRO REGALO
MENO TUTELE
PIU’ PRECARIETA’

JOBS ACT - ECCO IL DECRETO SUL RIORDINO DELLE FORME CONTRATTUALI
APPRENDISTATO PART TIME TEMPO DETERMINATO LAVORO ACCESSORIO
PARASUBORDINAZIONE SOMMINISTRAZIONE
DEMANSIONAMENTO

reg. trib. n. 5725/7.5.2009

5_2015

Tutele (de)crescenti
e precarietà crescente

GIOVANNI ORLANDINI

“Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune
di rapporto di lavoro”. Questa enunciazione di principio è solennemente posta in
apertura del d. lgs. 81/2015 appena entrato in vigore, in apparenza il più ambizioso
dell’intero Jobs Act: 57 disposizioni che compongono una sorta di codice del lavoro nel
quale vengono (ri) regolate tutte le forme contrattuali esistenti, con l’eccezione,
appunto, di quella a tempo indeterminato, ribattezzata a tutele crescenti dal d.lgs.
23/2015. Il messaggio che s’intende dare con l’incipit del decreto è chiaro e ben noto,
avendo rappresentato il mantra propagandistico che ha giustificato politicamente il
programma di riforma del mercato del lavoro dell’attuale governo: con il contratto a
tutele crescenti si sono rese più appetibili le assunzioni a tempo indeterminato, mentre
con il nuovo decreto sulle altre tipologie contrattuali si sono limitate le forme precarie
di impiego. La somma dei due interventi è tutta a favore dei lavoratori, che godranno di
maggior stabilità, a dispetto di quanto sostenuto da “gufi” di destra e di sinistra. E
d’altra parte i dati diffusi generosamente dai media sulla crescita delle assunzioni
standard confermano questo scenario di magnifiche sorti e progressive.
Che nel corso del 2015 le assunzioni a tempo indeterminato siano destinate a crescere
non sorprende; anzi, sarebbe clamoroso il contrario. Non si vede infatti perché un
imprenditore ragionevole dovrebbe rinunciare al bonus di 8 mila euro l’anno che (grazie
alla legge di stabilità) il contratto a tutele crescenti gli garantisce per tutto l’anno
corrente, optando per forme “temporanee” di impiego più costose e che –fino al termine
pattuito- garantiscono perfino più stabilità al lavoratore.
Che invece, a regime, il nuovo quadro di regole configuri minor precarietà è
palesemente smentito dalle regole stesse. E ciò non solo perché precario è diventato
anche il contratto a tempo indeterminato, visto che, specie nei primi anni di impiego, il
posto di lavoro si può perdere “ad un cenno della testa” del datore (come nei bei tempi
andati). Il decreto sulle tipologie infatti non solo non pone alcun argine alla precarietà,
ma anzi liberalizza ulteriormente i contratti temporanei esistenti (a partire dal più
“precario”: il lavoro accessorio), che, lungi dallo scomparire, escono tutti confermati
dalla riforma. O meglio, non proprio tutti. A cadere vittime della spietata lotta alla
precarietà sono ben due contratti: il lavoro ripartito (o job sharing) e l’associazione in
partecipazione. Quest’ultima una forma contrattuale ormai divenuta troppo “rischiosa”
per essere utilizzata, vista la possibilità di molteplici più convenienti alternative. Il
primo, un contratto flessibile che non è praticamente mai stato utilizzato nei suoi dodici
anni di vita; e ciò, detto per inciso, anche perché rappresentava uno dei pochi esempio
di flessibilità che (in determinate condizione) avrebbe potuto risultare vantaggiosa per i
lavoratori.
Anche la tanto propagandata scomparsa delle collaborazioni coordinate e continuative
si è rivelata un bluff. Nella migliore delle ipotesi la nuova disciplina aumenterà il grado
di incertezza nel mercato del lavoro, costringendo l’interprete a dare un senso ai
cervellotici criteri dettati per ricondurre qualche ipotesi di collaborazione nell’alveo
della subordinazione; nella peggiore, comporterà solo la scomparsa dei (deboli) argini
che il lavoro a progetto aveva posto all’utilizzo dello pseudo lavoro autonomo.
In un simile scenario di assoluta continuità con il passato, la vera sostanziale “novità”
della riforma niente ha a che fare con la flessibilità in entrata (cioè con le “tipologie
contrattuali”) ma riguarda piuttosto quella interna al rapporto di lavoro. Ad innovare in
maniera significativa le regole del gioco è infatti soprattutto l’art.3 del decreto, che
riscrive l’art. 13 dello Statuto dei lavoratori (2103 c.c.) restituendo al datore quel potere
di modificare le mansioni che proprio lo Statuto gli aveva tolto. Ne esce stravolta la
logica stessa della disciplina del c.d. ius variandi, non più finalizzata alla tutela della
professionalità del lavoratore, ma dettata per rafforzare il potere del datore di gestire
unilateralmente l’organizzazione del lavoro.
Esposto al rischio di licenziamento, assunto con una delle molteplici forme di lavoro
precario, privato della possibilità di difendere la propria professionalità, facile
immaginare quale margine resti al lavoratore (ed ancor più alla lavoratrice) di utilizzare
gli strumenti di conciliazione tra vita e lavoro contenuti nell’altro decreto adottato in via
definitiva dal governo (cui sarà dedicato il prossimo numero del Bollettino). Un decreto
che –questo sì- innnova positivamente il quadro esistente prospettando più libertà di
scelta nella gestione dei tempi di lavoro per madri e padri. Una libertà però scritta solo
sulla carta e che, per questo, ha il sapore della beffa.

2

5_2015

IL CONTRATTO DI APPRENDISTATO
LIVIA IRTINNI

La disciplina del contratto di apprendistato esce dalla riforma
del Governo Renzi solo parzialmente modificata, ed in vero con
interventi piuttosto marginali, rimanendo inalterata, non solo la
disciplina generale, ma anche quella dell’apprendistato
professionalizzante, che costituisce senza dubbio la forma più
diffusa di apprendistato.
Dal punto di vista normativo, la disciplina del contratto di
apprendistato era contenuta nel D.L. n. 167/2011 (c.d. Testo
Unico sull’apprendistato), successivamente modificato prima
dalla Legge n. 92/2012 e poi dal D.L n. 34/2014, convertito con
la Legge n. 78/2014. Adesso, l’art. 55 del Decreto qui in
commento afferma che le disposizioni contenute nel D. Lgs.
167/2011 sono abrogate ed integralmente sostituite da quelle
contenute agli artt. 41 - 47 del Decreto stesso.
L’apprendistato professionalizzante
Sulla base di queste ultime disposizioni, come detto, resta
confermato l’impianto generale dell’apprendistato, con la sola
eccezione della regola della forma scritta che, se prima era un
requisito essenziale del contratto stesso, adesso resta necessaria
ai soli fini della prova.
Nel contratto deve ancora essere indicato, anche in forma
sintetica, il piano formativo individuale che potrà essere
predisposto sulla base di moduli e formulari stabiliti dalla
contrattazione collettiva o dagli enti bilaterali, per
l’apprendistato professionalizzante, oppure dall’istituzione
formativa di provenienza dello studente con il coinvolgimento
dell’impresa, per gli altri due tipi.
Confermate altresì le regole già affermate nel Testo Unico in
ordine all’affidamento della regolamentazione ad appositi
Accordi Interconfederali ovvero ai contratti collettivi nazionali
di lavoro stipulati da associazioni sindacali comparativamente
più rappresentative sul piano nazionale sulla base dei seguenti
principi: divieto di retribuzione a cottimo; possibilità di
inquadrare il lavoratore fino a due livelli inferiori rispetto a
quello spettante ai lavoratori addetti alle stesse mansioni al cui
conseguimento il contratto è finalizzato, ovvero, in alternativa,
di stabilire la retribuzione dell'apprendista in misura percentuale
e proporzionata all’anzianità di servizio; presenza di un tutore o
referente aziendale; possibilità di finanziare i percorsi formativi
aziendali degli apprendisti per il tramite dei fondi paritetici
interprofessionali, anche attraverso accordi con le Regioni;
possibilità del riconoscimento, sulla base dei risultati conseguiti
all'interno del percorso di formazione, esterna e interna alla
impresa, della qualificazione professionale ai fini contrattuali e
delle competenze acquisite ai fini del proseguimento degli studi
nonché nei percorsi di istruzione degli adulti; registrazione della
formazione effettuata e della qualificazione professionale
acquisita nel libretto formativo del cittadino; possibilità di
prolungare il periodo di apprendistato in caso di malattia,
infortunio o altra causa di sospensione involontaria del lavoro,
purché superiore a trenta giorni.
Anche il numero complessivo di apprendisti che un datore di
lavoro può̀ assumere, direttamente o indirettamente per il tramite
delle agenzie di somministrazione di lavoro, rimane analogo alla
previgente disciplina: esso, infatti, non può̀ superare il rapporto

di 3 a 2 rispetto ai lavoratori specializzati e qualificati già in
forza.

Apprendistato di primo e terzo tipo
Le modifiche riguarderanno invece la prima e la terza tipologia
contrattuale, le meno utilizzate finora, ossia quelle destinate a
rafforzare l’integrazione tra lavoro e percorsi formativi scolastici
e di perfezionamento post lauream. Le novità mirano a
promuovere l’utilizzo di queste forme contrattuali secondo la
solita logica sottesa all’intero Jobs Act: si riducono le tutele per i
lavoratori alleggerendo sia l’onere formativo che (soprattutto)
quello economico per l’azienda.
Quanto al contratto di primo tipo, innanzitutto, la rubrica
dell’art. 43 del Decreto in commento precisa che, oltre
all’acquisizione di un titolo di studio (una qualifica o un diploma
professionale), tale tipo di apprendistato può essere altresì
finalizzato all’acquisizione di un “diploma di istruzione
secondaria superiore o un certificato di specializzazione tecnica
superiore”.
Tale articolo prosegue poi ribadndo che tale tipo di apprendistato
è destinato a giovani tra i 15 ed i 25 anni di età e può essere
stipulato per una durata massima di 3 anni, che possono
diventare 4 nel caso di diploma quadriennale regionale.
Le due principali novità introdotte dal Decreto in commento
riguardano, da un lato, la possibilità per il datore di lavoro di
prorogare di un anno il contratto di apprendistato, purché sia
finalizzato al conseguimento di un ulteriore certificato di
specializzazione tecnica, dall’altro, il fatto che tale contratto
possa essere stipulato anche con i giovani iscritti al quarto e
quinto anno degli istituti tecnici e professionali, purché non
abbia una durata superiore a quattro anni e sempre che sia
finalizzato all’acquisizione di ulteriori competenze tecnico professionali rispetto a quelle previste dai vigenti regolamenti
scolastici.
Con l’entrata in vigore della nuova normativa, la
regolamentazione dei profili formativi dell'apprendistato rimane
affidata alle Regioni ed alle province autonome di Trento e
Bolzano, ma, in assenza di regolamentazioni regionali,
l’attivazione di tale apprendistato è rimessa al Ministero del
Lavoro e delle politiche sociali che ne disciplina l’esercizio con
propri atti e sentite le associazioni dei datori di lavoro e dei
lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano
nazionale.
Anche la retribuzione spettante all’apprendista muta rispetto al
passato: se prima al lavoratore era riconosciuta una retribuzione
che tenesse conto delle ore di lavoro effettivamente prestate,
nonché delle ore di formazione almeno nella misura del 35% del
relativo monte ore complessivo, adesso, la formazione esterna
all’azienda, salvo non sia previsto diversamente dai contratti
collettivi, non è retribuita e per le ore di formazione a carico del
datore di lavoro è riconosciuta al lavoratore una retribuzione
pari al 10% di quella che gli sarebbe dovuta. Questo sostanziale
azzeramento della retribuzione -reso ancor più grave
dall’impossibilità di accertare l’effettiva attività formativa svolta

3

FLESSIBILITA’
ANDREA RANFAGNI
in azienda dal lavoratore- solleva più che fondati dubbi di
legittimità costituzionale e di coerenza con il diritto dell’UE. La
minor retribuzione corrisposta all’apprendista si giustifica
infatti in ragione dell’onere formativo gravante sul datore; ma
ciò vale già a permettere il duplice sottoinquadramento del
giovane lavoratore. L’ulteriore penalizzazione economica non
trova quindi giustificazione né alla luce degli artt. 3 e 37 (parità
di retribuzione dei minori) Cost. né alla luce della direttiva
2000/78, che vieta le discriminazioni fondate sull’età.
Quest’ultima previsione è adesso applicabile anche al contratto
di apprendistato di alta formazione e di ricerca, ovvero quello
finalizzato al conseguimento di titoli di studio universitari e/o di
alta formazione, compresi i dottorati di ricerca, i diplomi
relativi ai percorsi degli istituti tecnici superiori, nonché per il
praticantato per l'accesso alle professioni ordinistiche.
Riguardo a tale ultima tipologia contrattuale restano invariati
l’ambito di applicazione, la durata ed il tipo di percorso
formativo: i destinatari restano, infatti, i giovani tra i 18 ed i 29
anni di età, mentre la durata del periodo di apprendistato e la
regolamentazione dei profili formativi è rimessa alle Regioni in
accordo con le associazioni territoriali dei datori di lavoro e dei
prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul
piano nazionale, le università, gli istituti tecnici superiori e le
altre istituzioni formative o di ricerca; in assenza di
regolamentazioni regionali, l’attivazione dell’apprendistato è
rimessa ad apposite convenzioni stipulate dai singoli datori di
lavoro o dalle loro associazioni con le Università, gli istituti
tecnici superiori e le altre istituzioni formative o di ricerca.
Per entrambe le tipologie di apprendistato qui in esame, il
Decreto prevede che il datore di lavoro debba sottoscrive un
Protocollo con l’istituzione formativa a cui lo studente è iscritto,
secondo uno schema definito con decreto del Ministro del
lavoro e delle politiche sociali. Con tale decreto devono essere
definiti, per quanto riguarda l’apprendistato del primo tipo, i
criteri generali per la realizzazione dei percorsi di apprendistato
negli istituti tecnici e professionali, e, in particolare, il monte
ore di formazione, interna ed esterna, ed i requisiti delle imprese
nelle quali si svolge; mentre, per quanto riguarda
l’apprendistato di alta formazione, devono essere stabiliti
l’entità e le modalità, anche temporali, della formazione a
carico del datore di lavoro ed il numero dei crediti formativi
riconoscibili a ciascuno studente per la formazione a carico del
datore di lavoro in ragione del numero ore di formazione svolta
in azienda.
A parere di chi scrive, al di là delle solite dichiarazioni di
intenti, il peso della riforma è ancora una volta tutto sulle spalle
dei lavoratori, i quali si vedono ulteriormente ridurre le tutele:
se infatti da un lato, rimane la convenienza per le aziende a
stipulare contratti di apprendistato, potendo beneficiare di
notevoli sgravi contributivi e fiscali, dall’altro, le novità
legislative sono andate tutte a discapito dei lavoratori,
soprattutto se si pensa alla forma scritta del contratto, ora
necessaria solo ad probationem, ed alla riduzione della
retribuzione spettante all’apprendista.

5_2015
LA NUOVA DISCIPLINA
DELLE MANSIONI

L’art. 3 del decreto si occupa della disciplina delle
mansioni e contiene le novità forse più discutibili e
certamente peggiorative degli interessi dei lavoratori
subordinati contenute nella riforma.
Da un punto di vista sistematico, si assiste ad una vera e
propria riscrittura dell’art. 2103 cc (nella sua versione
riformata dall’art.13 dello Statuto dei lavoratori), ovvero la
disposizione che da sempre contiene le norme sulle
mansioni del lavoratore subordinato.
Tante le novità, con le quali si va a colpire una serie di
tutele che, tradizionalmente, sono state ritenute di
particolare rilevanza, poiché attengono ad aspetti tutelati
dalla nostra Costituzione inerenti la professionalità e la
dignità del lavoratore.
Tra l’altro, s’interviene su di un istituto, che, tra le
purtroppo numerose riforme del mercato del lavoro
riduttive dei diritti dei lavoratori degli ultimi anni,
nessuno, sino ad oggi, aveva mai osato toccare.
Scompare il cosiddetto demansionamento in senso
orizzontale

Una prima consistente novità attiene alla scomparsa del
cosiddetto “demansionamento in senso orizzontale”, il
quale diventa così legittimo. Permane, invece, quello
“verticale”, seppur con l’introduzione di una serie di
eccezioni di cui più avanti si dirà.
Secondo la formulazione previgente del comma 1, art.
2103 cc, infatti, il dipendente aveva diritto ad essere
adibito alle mansioni per le quali era stato assunto o a
quelle corrispondenti alla categoria superiore che aveva
successivamente acquisito ovvero a mansioni “equivalenti
alle ultime effettivamente svolte”. Quest’ultima
espressione scompare nella nuova formulazione del
comma 1 dell’art. 2013 cc, e viene ora sostituita da quella
secondo la quale il lavoratore deve essere adibito a
mansioni “riconducibili allo stesso livello e categoria
legale di inquadramento delle ultime effettivamente
svolte”.
La formulazione previgente è stata nel tempo interpretata
dalla giurisprudenza come diritto del lavoratore a non
vedersi assegnato a mansioni che, pur rientrando,
astrattamente e secondo le descrizioni contenute nel
contratto collettivo, nel livello d’inquadramento
posseduto, richiedevano, nei fatti, una professionalità
inferiore rispetto a quella richiesta dalle precedenti svolte.
Si parla in questi casi, appunto, di una variazione di
mansioni “in senso orizzontale”, poiché ci si muove
nell’ambito dello stesso livello e non tra un livello e
l’altro, che, diversamente, costituisce l’ipotesi della
variazione in senso verticale.
L’ “equivalenza” di mansioni, quindi, veniva interpretata
in termini di “professionalità”, ovvero di capacità e
conoscenze richieste per svolgere una determinata attività
lavorativa, oltre che il presentare quest’ultima, da un punto
di vista oggettivo, una serie di caratteristiche (ad esempio,
l’autonomia, la visibilità). Se il datore di lavoro assegnava
ad un proprio dipendente una nuova mansione, rientrante
nel livello posseduto, ma per la quale non era richiesta una
professionalità analoga a quella che richiedeva la
precedente attività (ma inferiore), allora si parlava di
demansionamento in senso “orizzontale”, come tale
illegittimo.
Venendo meno il sopracitato periodo, scompare questa
particolare ipotesi di dequalificazione, la quale, pur

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5_2015
difficile configurazione rispetto all’ipotesi “verticale”, aveva
trovato una grossa diffusione nella realtà giudiziale, dando vita a
numerosi contenziosi.
Per il datore di lavoro sarà ora sufficiente adibire un proprio
dipendente a mansioni rientranti nello stesso livello senza subire
alcuna sanzione civile. Si aggiunge, comunque (bontà loro), che
le mansioni devono rientrare nella stessa “categoria legale”. Il
riferimento è alle categorie di cui all’art. 2095 cc, ovvero
dirigente, quadro, impiegato ed operaio. Non potrà pertanto
succedere che un soggetto che svolge mansioni di impiegato passi
a quelle di operaio. E ciò anche qualora la particolare attività
lavorativa operaia rientri nel medesimo livello di inquadramento
posseduto.
Occorre, altresì, ricordare che l’intero art. 2103 cc ha (o aveva) lo
scopo di tutelare proprio la professionalità del lavoratore, a
prescindere anche dalle previsioni del contratto collettivo e dai
sistemi di inquadramento ivi contenuti. Il demansionamento
orizzontale era la massima espressione di ciò, perché consentiva
di analizzare la singola posizione individuale di ciascun
lavoratore nel contesto aziendale, secondo nozioni più sostanziali
e meno formali, che prescindevano da ciò che, “a tavolino”, era
stato stabilito dai contratti collettivi.
Con la nuova formulazione è evidente che la valutazione della
correttezza di una variazione di mansioni assumerà una
prospettiva più formalistica e strettamente legata a quanto
prevede il contratto collettivo. Il ruolo del giudice diventa
evidentemente meno incisivo.
Non si può poi non sottolineare come con il venir meno del
criterio di “equivalenza” si assista ad un allineamento tra
pubblico e privato. L’art. 52, d.lgs. n. 165/2001 (Testo Unico sul
Pubblico Impiego), infatti, disciplina le mansioni del dipendente
pubblico e riferisce il concetto di “equivalenza” all’ “ambito
dell’area di inquadramento”.
Possibili demansionamenti in senso verticale
Una seconda consistente novità introdotta dal decreto in
commento attiene alle previsione circa la possibilità per il datore
di lavoro di adibire un proprio dipendente a mansioni rientranti in
un livello d’inquadramento inferiore rispetto a quello posseduto.
L’ambito, quindi, è quello del cosiddetto demansionamento in
senso “verticale”.
Possibilità di demansionamenti erano già previste nel nostro
ordinamento, ma solo con il consenso del lavoratore e sempre in
ipotesi limite, sostanzialmente quale extrema ratio per evitare il
licenziamento. Con la riforma si rovescia la prospettiva ed il
demansionamento cessa di essere un’ipotesi eccezionale di
esercizio dello ius variandi. Il nuovo secondo comma dell’art.
2103 cc. afferma infatti che “in caso di modifica degli assetti
organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del
lavoratore”, lo stesso può essere assegnato a mansioni
appartenenti “al livello d’inquadramento inferiore”.
La formulazione appare con tutta evidenza particolarmente
generica. Nel concetto di “modifica degli assetti organizzativi
aziendali” vi possono rientrare molte situazioni concrete.
Affinché il principio che continua ad essere affermato al comma 1
– quindi la regola generale per cui il dipendente deve svolgere
mansioni rientranti nel livello d’inquadramento – continui a
mantenere un senso e davvero l’adibizione a mansioni inferiori
resti l’eccezione, paiono cruciali una serie di aspetti.
In primo luogo, è necessario capire se dovrà sussistere un nesso
di causalità tra il demansionamento e la modifica degli assetti
organizzativi. L’interpretazione non può che essere, a parere di
chi scrive, quella di ritenerlo necessario. In tal senso muove sia la

lettere della legge – si parla, infatti, di modifica degli assetti
organizzativi “che incidono sulla posizione del lavoratore” – sia
la sistematica e il porsi la dequalificazione come eccezione alla
regola generale indicata al comma 1.
La sussistenza del nesso di causalità, poi, dovrà creare un forte
legame tra quella modifica degli assetti organizzativi ed il
demansionamento operato, tale per cui se quella modifica viene
meno e si ripristina la situazione aziendale precedente, la
dequalificazione non sarà più legittima ed il lavoratore potrà
pretendere di tornare a mansioni adeguate al proprio livello.
In secondo luogo, occorrerà capire quanto margine avrà il datore
di lavoro di compiere quelle modifiche dell’assetto organizzativo
tali da giustificare il demansionamento.
La problematica non è certamente nuova e si pone da tempo
nell’ambito del licenziamento per giustificato motivo oggettivo,
nella particolare ipotesi del recesso datoriale per soppressione del
posto di lavoro.
Quel che sarebbe opportuno evitare è la possibilità per il datore di
modificare gli assetti organizzativi al solo fine di poter poi
demansionare un dipendente. Evitare così che quella modifica
diventi solo e soltanto un qualcosa di “pretestuoso”.
Nell’ipotesi di licenziamento, la giurisprudenza è divisa, anche se
i più recenti orientamenti vanno verso la necessità che la modifica
dell’assetto organizzativo tale da giustificare il licenziamento (in
particolare, come detto, la soppressione del posto di lavoro) sia a
sua volta giustificata da una specifica esigenza oggettiva che il
datore di lavoro ha dovuto soddisfare, come, ad esempio, il
superamento di un periodo di crisi aziendale.
Potrebbe essere questa la strada da seguire anche per la nuova
disciplina del demansionamento. La soluzione, però, come del
resto lo è per il licenziamento, è tutt’altro che scontata. Il
problema resta l’impossibilità di sindacare nel merito le scelte
datoriali in nome del più generale principio della libertà
d’impresa ex art. 41, Costituzione.
Una possibile soluzione per ridurre al massimo le nuove
previsioni potrebbe essere quella di far leva sull’espressione “che
incidono sulla posizione del lavoratore”, al fine di far valere
un’interpretazione per cui il demansionamento è possibile solo
laddove la modifica degli assetti organizzativi sia tale da
determinare il licenziamento del lavoratore interessato. In questo
modo, si renderebbe di fatto possibile il demansionamento nelle
medesime ipotesi in cui già lo è oggi, con la sola differenza che
tutto ciò avverrebbe senza il consenso del lavoratore. Ma proprio
per questo un simile lettura della norma pare improbabile. Tanto
più che “l’interesse alla conservazione dell’occupazione” è
richiamata nel comma 6 (come si dirà) per giustificare un
demansionamento oltre i limiti posti dal comma 2.
Accanto a tale generalissima ipotesi di demansionamento, poi, il
nuovo art. 2103 cc contiene, come se non bastasse, anche un
ampio rinvio alla contrattazione collettiva (anche aziendale), la
quale potrà prevedere nuove ipotesi di dequalificazione.
Tra l’altro, a differenza che nella formulazione originaria,
scompare il riferimento a contratti collettivi sottoscritti dai
sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano
nazionale. Sarà così sufficiente la previsione collettiva anche se
contenuta in accordi stipulati da sindacati minoritari.
La norma finisce così per raccordarsi con il famigerato art.8, l.
148/11, che consente già una deroga negoziale di carattere
generale al divieto di demansionamento attraverso i c.d. accordi
di prossimità, cioè firmati dai sindacati “maggioritari” in azienda.
Se ne ricava che con accordi firmati alle condizioni di cui all’art.8
è possibile qualsiasi tipo di demansionamento (anche di più livelli
e anche senza conservazione della retribuzione), mentre con
accordi anche “minoritari” sono ora possibili demansionamenti

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5_2015
alle condizioni previste dal nuovo art. 2103.
La speranza, comunque, è che i sindacati non accettino di firmare
accordi su demansionamenti, ma, anzi, si preoccupino di
introdurre trattamenti migliorativi rispetto alla legge, ristringendo
così l’enorme potere affidato al datore di lavoro dal Governo.
Il terzo comma del nuovo art. 2103 cc prevede che il mutamento
di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall’assolvimento
dell’obbligo formativo. Si precisa però che il mancato
adempimento di tale obbligo non determina la nullità dell’atto di
assegnazione delle nuove mansioni.
La previsione fa “sorridere”. Da un lato, il Governo ha provato a
prevedere una briciola di tutela nell’ambito di una totale
dismissione di alcune tutele fondamentali del lavoratore, ma una
virgola dopo ha ben pensato di vanificare tale tutela. E ciò
creando “stranezze” e “contraddizioni” nel sistema legislativo. E’
ovvio, infatti, che prevedere un obbligo e poi negare qualsiasi
sanzione nel caso di suo inadempimento significa, di fatto,
eliminare l’obbligo stesso.
Tra l’altro, si sta parlando di obblighi, quelli formativi, che spesso
hanno anche rilevanza per la salute. Si pensi, ad esempio, alla
formazione prevista dal Testo Unico sulla salute e sicurezza sui
luoghi di lavoro. Si prevedono in alcuni casi anche sanzioni
amministrative e penali per i suoi inadempimenti. Nonostante ciò,
pare, secondo un’interpretazione letterale della disposizione, che
il demansionamento rimarrà legittimo.
Una tutela che comunque rimane è quella secondo la quale anche
se il lavoratore può essere adibito a mansioni rientranti in un
livello inferiore, non può cambiare la categoria legale. Ancora
una volta, come osservato nel paragrafo precedente, il riferimento
è alle categorie elencate all’art. 2095 cc. Un lavoratore, pertanto,
anche se demansionato in senso verticale non potrà passare, ad
esempio, da impiegato ad operario.
Una previsione certamente positiva – seppur in una deregulation
pericolosa – è poi quella secondo la quale il demansionamento
deve essere comunicato per iscritto a pena di nullità.
La previsione è importante perché, quanto meno, garantisce un
minimo di trasparenza nelle scelte unilaterali del datore di lavoro.
Ovvio che la disposizione avrà un senso se interpretata in modo
ampio e analogo a quanto avviene per altri istituti (ad esempio, il
licenziamento), per cui non solo sarà necessario comunicare il
cambio di mansioni, ma anche i motivi che lo hanno determinato,
cosa che dovrà avvenire in maniera sufficientemente specifica. In
questo modo, si eviterà che il datore di lavoro un domani in
giudizio cambi le carte in tavola adducendo nuove motivi del
demansionamento, fino a quel momento sconosciuti.
In base al nuovo art. 2103 cc, poi, si prevede che, comunque, nel
caso in cui vengano operate le dequalificazioni, il lavoratore
manterrà il livello retributivo.
La retribuzione, quindi, non cambierà. Tale previsione non deve
però entusiasmare. Chi ha subito una dequalificazione sa che la
retribuzione non diminuisce mai e che i problemi sono altri. Ciò
che si vuole tutelare con il principio che ancora oggi permane al
comma 1, è la professionalità del lavoratore, oltre che la sua
dignità.
Non a caso, le cause di demansionamento sono sempre
accompagnate da richieste risarcitorie, le quali attengono sempre
a danni di natura non patrimoniale come il turbamento dello stato
psico-fisico, morale ed esistenziale causato dal contraccolpo
legato al cambio (in peggio) delle mansioni, fino ad arrivare alla
perdita di chance o al danno all’immagine. Spesso le stesse si
inseriscono nell’ambito di più grandi cause di mobbing.
Insomma, non è certamente l’aspetto della perdita retributiva
quello centrale quando si parla di demansionamento, che, come
già detto, colpisce profili attinenti anche alla dignità del

lavoratore. Ebbene, con la nuova disciplina non sarà più possibile
vedersi risarciti questi danni,
essendo legittimato il
comportamento che li produce.
Tra l’altro, non è garantita comunque l’integrale conservazione
della retribuzione perché si precisa che possono venire meno
quegli elementi retributivi collegati a particolari modalità di
svolgimento della precedente prestazione lavorativa. Anche
questo costituisce un peggioramento delle tutele, posto che fino
ad oggi la giurisprudenza riconosceva il carattere irriducibile
(quindi non perdibile) di determinate voci ulteriori rispetto alla
retribuzione base, erogate al dipendente in virtù di caratteristiche
intrinseche dell’attività lavorativa svolta, per cui anche se
quest’ultima veniva meno, quella voce non poteva più essere
tolta.
La nuova disciplina del demansionamento si conclude poi con la
previsione del sesto comma del nuovo art. 2103 cc, secondo la
quale nelle classiche sedi di rinuncia e transazione dei diritti
previsti da norme inderogabili di legge (DTL, sindacato,
commissioni di certificazione), è possibile addivenire ad intese di
modifica “delle mansioni, della categoria legale e del livello di
inquadramento e della relativa retribuzione, nell’interesse del
lavoratore alla conservazione dell’occupazione, all’acquisizione
di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni
di vita”.
Il legislatore arriva a prevedere la possibilità di adibire il
lavoratore a qualsiasi livello (non solo a quello immediatamente
inferiore) e che si realizzi anche un abbassamento della sua
retribuzione e della sua categoria (ad esempio, da quadro ad
impiegato). Tutto ciò deve però avvenire con il consenso del
lavoratore e nelle sedi in cui normalmente è possibile rinunciare
ai diritti in questione.
Il governo stabilisce anche le finalità che debbono essere
perseguite, in assenza delle quali gli accordi sono invalidi. Tra
queste finalità vi rientra la conservazione del posto di lavoro, che,
come già accennato, era l’unica ipotesi in cui si ammettevano in
precedenza “patti di demansionamento”. Le altre due finalità,
invece, fanno ancora una volta “sorridere”. Si parla di
miglioramento delle condizioni di vita e dell’acquisizione di
un’altra professionalità. Non si capisce, in tutta onestà, quando
mai un lavoratore potrebbe avere simili interessi.
Si aggiunge, infine, che tali accordi potranno essere sottoscritti
con l’assistenza dell’associazione sindacale, di un avvocato o
persino di un consulente del lavoro.
La portata delle previsioni di cui al nuovo sesto comma dell’art.
2103 cc, al di là di ciò, non deve però essere sottovalutata. Si
realizza, infatti, una consistente novità.
In base alla disciplina precedente, infatti, i cosiddetti “patti di
demansionamento”, come già ricordato, erano ammessi soltanto
quale extrema ratio per evitare il licenziamento. A ciò si
aggiungevano le ipotesi specificatamente previste dalla legge,
quali quella della lavoratrice in stato di gravidanza e fino a 7 mesi
dopo la nascita del bambino, in quanto non può essere adibita a
mansioni faticose o a lavori pericolosi ed insalubri (art. 7, d.lgs.
n. 151/2001); del lavoratore che svolge un’attività che comporti
l’esposizione ad agenti chimici, fisici o biologici (art. 8, d.lgs. n.
277/1991); del lavoratore divenuto inidoneo alla mansione svolta
per motivi di salute (art. 4, l. n. 68/1999).
Al di fuori di tali casi, ogni patto, anche se realizzato nelle sedi
“protette”, veniva colpito da nullità, pertanto era ritenuto
invalido.
La previsione dell’art. 2103 cc, ancora oggi contenuta, secondo la
quale “ogni patto contrario è nullo” veniva ritenuta così
insuperabile anche qualora la deroga venisse effettuata nelle sedi
protette. Con le nuove previsioni di cui al nuovo sesto comma

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5_2015
dell’art. 2103 cc tale sanzione perde buona parte della sua portata,
considerando le molteplici ipotesi di patti di demansionamento
adesso considerate legittime.
La nuova disciplina nel caso di svolgimento di mansioni
superiori
Nella totale riscrittura dell’art. 2103 cc, il Governo non ha
mancato altresì di modificare la parte relativa allo svolgimento di
mansioni superiori.
Viene in apparenza confermato l’impianto della precedente
disciplina. Il nuovo art. 2103 cc, infatti, continua ad affermare che
nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha
diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta.
Si continua a prevedere, altresì, che lo svolgere un’attività
corrispondente ad un livello superiore può comportare
l’acquisizione definitiva di quest’ultimo.
Ed è qui però che si registrano alcune novità.
In primo luogo, come in precedenza, si prevede che
l’acquisizione non si realizzi laddove lo svolgimento di mansioni
superiori avvenga per sostituire alcuni colleghi. Tuttavia, non si
prevede più espressamente che questa sostituzione debba
avvenire nei confronti di colleghi aventi “diritto alla
conservazione del posto”, ma la disposizione si limita ora a
parlare di generiche “ragioni sostitutive”.
Il senso della previsione precedente era quello di evitare passaggi
di livello automatici laddove l’adibizione a mansioni superiori
avvenisse per soddisfare un’esigenza dell’impresa meramente
temporanea (ad esempio, per sostituire un lavoratore in ferie).
Venendo meno l’espressione sopra ricordata, un’interpretazione
letterale porta a ritenere che l’automatismo non opererà da ora in
poi anche quando si sostituiscono soggetti che non torneranno più
in quelle mansioni. Con una simile opzione interpretativa, le
possibilità di ottenere una promozione si riducono. E’ infatti
sufficiente per l’impresa dimostrare che quelle mansioni erano in
precedenza svolte da altri lavoratori.
Una seconda novità, poi, attiene al tempo di svolgimento di
mansioni superiori necessario perché si realizzi l’acquisizione
definitiva del livello superiore.
In precedenza, l’art. 2103 cc rinviava alla contrattazione
collettiva, precisando però che in ogni caso detto periodo non
poteva essere superiore a 3 mesi, con la conseguenza che
eventuali clausole collettive che prevedevano una durata oltre il
trimestre erano colpite da nullità. Con il decreto in commento si
continua ad affidare alla contrattazione collettiva, anche
aziendale, il compito di fissare il tempo necessario perché si
realizzi l’acquisizione automatica del livello superiore, ma senza
più il limite invalicabile dei 3 mesi. I contratti collettivi (anche in
questo caso è stata eliminata la previsione secondo cui i contratti
collettivi devono essere sottoscritti dai sindacati
comparativamente più rappresentativi), quindi, sono ora liberi di
prevedere anche un periodo superiore a quello legale (e,
ovviamente, anche inferiore). L’art. 2103 cc, infatti, si limita a
tale rinvio e alla previsione per cui solo in assenza di previsioni
collettive opera il termine di legge, che, comunque, sale da 3 a 6
mesi, specificando, altresì, come essi debbano essere
“continuativi”.
Una terza novità, infine, è la previsione secondo la quale
l’acquisizione automatica del livello superiore non opera se vi è
una diversa volontà del lavoratore. Ciò significa che la norma non
è più inderogabile (in precedenza, erano ammessi solo accordi a
posteriori e nelle sedi “protette” di rinuncia alla rivendicazione
del livello superiore acquisito e delle differenze retributive
maturate), potendo il lavoratore con rinuncia o con accordo con il

datore accettare di essere adibito a mansioni superiori oltre i
limiti di legge senza acquisire il diritto all’inquadramento. Che
interesse possa avere in ciò il lavoratore, è ignoto. Per altro la
volontà può essere espressa in qualsiasi forma, e non soltanto
(come nel caso del demansionamento) nelle sedi protette.
C’è poi da chiedersi se questa diversa volontà del prestatore possa
essere espressa anche tacitamente, magari per non aver
tempestivamente contestato l’adibizione ad attività di livello
superiore. Ci limitiamo a ricordare sul punto che le azioni per la
rivendicazione di mansioni superiori sono soggette al termine
prescrizionale di 5 anni per quanto riguarda le differenze
retributive, di 10 anni per quanto riguarda l’acquisizione del
livello superiore. Stante ciò, sulla scorta anche di quanto
affermato dalla giurisprudenza per altri istituti (ad esempio, per
l’impugnazione del contratto a tempo determinato prima
dell’introduzione dei nuovi termini di decadenza della l. n.
183/2010), è da escludere che una rinuncia tacita
all’inquadramento possa emergere dal semplice decorso del
tempo.
Con riferimento alle novità appena esposte in tema di mansioni
superiore, non possiamo non sottolineare, infine, come anch’esse
si pongano a senso unico, ovvero di tutela delle esigenze delle
imprese. Il che si traduce in un’ulteriore riduzione delle tutele dei
lavoratori subordinati.
Una possibile via di uscita, seppur (forse) per poco tempo
Un possibile limite agli effetti della nuova disciplina potrebbe
però essere rappresentato dalle previsioni contenute nei contratti
collettivi oggi vigenti, i quali sono stati elaborati sulla base della
previgente disciplina e contengono trattamenti che, adesso, si
pongono come certamente migliorativi rispetto a quanto prevede
le legge.
Il riferimento, in particolare, è al periodo di tempo perché, in caso
di adibizione a compiti di livello superiore, scatti l’automatica
acquisizione di quest’ultimo.
Come detto, la nuova normativa rinvia alla contrattazione
collettiva, senza alcun limite. Le discipline attuali prevedono
quasi tutte il vecchio termine di tre mesi. Esse si pongono così
come pienamente conformi al nuovo dettato, che, come appena
detto, non pone restrizioni, lasciando liberi i soggetti collettivi.
Non solo, ma esse continuano a prevedere che lo svolgimento di
mansioni superiori non determini l’acquisizione del livello solo
qualora il lavoratore sostituito abbia diritto alla conservazione del
posto (anche qui come prevedeva la normativa precedente).
Anche in questo caso, trattandosi di trattamento per il lavoratore
migliore rispetto alla legge, le previsioni continuano ad essere
legittime.
Certo, i contratti collettivi, come noto, scadono; ma è vero anche
che spesso il rinnovo si traduce in una conferma del testo
previgente. In generale, poi, è evidente che, di fronte ad una così
consistente derugulation che riguarda sempre più settori e diritti
dei lavoratori, il contratto collettivo acquisirà un ruolo decisivo
nel riestendere le tutele del lavoratore subordinato.

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5_2015

La somministrazione ai tempi del Jobs Act
ALESSIO AMORELLI

Con il decreto in commento si opera l’ennesima riforma della
somministrazione di lavoro, modificandone profili rilevanti a
pochi mesi dal vero del c.d. Decreto Poletti. Sicuramente la
modifica più rilevante riguarda la "liberalizzazione" dello staff
leasing, cioè la possibilità di ricorrere alla somministrazione di
lavoro per un periodo illimitato di tempo. Infatti, se prima
dell'entrata in vigore del decreto la somministrazione di lavoro a
tempo indeterminato era ammessa soltanto in specifiche ipotesi,
adesso sarà sempre possibile ricorrere a tale tipologia contrattuale.
Sparisce, infatti, l'elenco tassativo dei casi e delle attività
specifiche nell'ambito delle quali era utilizzabile lo staff leasing
previsto dall'art. 20 d.lgs. n. 276/2003. In pochi anni siamo dunque
passati dall’abrogazione della fattispecie (legge n. 247/07) alla sua
piena legittimazione come forma normale di esternalizzazione
della forza lavoro. A parziale bilanciamento di questa drastica
liberalizzazione, è stato introdotto un limite quantitativo. In
particolare, il numero di lavoratori somministrati in base ad un
contratto a tempo indeterminato non potrà eccedere il 20 percento
dei lavoratori impiegati in azienda con contratto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato al 1 gennaio dell’anno di
stipula del contratto, fatto salvo quanto previsto dai contratti
collettivi applicati dall'utilizzatore.

D'altra parte, per quanto concerne la somministrazione di lavoro a
tempo determinato, viene previsto che i limiti quantitativi entro i
quali è possibile utilizzare tale tipologia contrattuale sono
individuati dai contratti collettivi (di qualsiasi livello) applicati
dall'utilizzatore e non più dai contratti collettivi nazionali di lavoro
stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi sul
piano nazionale. In caso di assunzione a tempo determinato il
rapporto di lavoro tra agenzia di somministrazione e dipendente è
soggetto alla disciplina dettata per il contratto di lavoro a termine
per quanto compatibile e con l’esclusione di specifiche
disposizioni. In particolare, il contratto di lavoro con l’agenzia non
è soggetto ad alcun limite di durata mentre, come noto, un
ordinario contratto di lavoro a termine non può eccedere il limite
dei 36 mesi. Analogamente, anche la durata dei rapporti di lavoro
intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per
effetto di una successione di contratti, non è soggetta al limite
massimo di 36 mesi. Il termine inizialmente posto al contratto di
lavoro potrà essere prorogato nei casi e per la durata previsti dal
contratto collettivo applicato al somministratore e non è quindi
soggetto al limite legislativo di 5 proroghe previsto per il contratto
di lavoro a termine. A ben vedere dunque della disciplina del
contratto a termine resta ben poco, visto che non trovano
applicazione le disposizioni tese a contrastarne l’abuso. In teoria
la nuova disciplina rende quindi possibile per l’agenzia assumere
per un numero indefinito di volte un lavoratore e somministrarlo,
anche presso lo stesso datore, nell’ambito dello stesso contratto di
somministrazione a tempo indeterminato (il cui utilizzo come
visto, è stata liberalizzato)
Con l'entrata in vigore del decreto in commento, è stata purtroppo
confermata la mancata estensione – ai lavoratori somministrati dei diritti di precedenza nelle assunzioni garantiti ai lavoratori a
termine. Ad ogni modo, in sede di approvazione definitiva del

decreto, è stata opportunamente inclusa la previsione che
garantisce un diritto di informazione ai lavoratori somministrati
rispetto ai posti vacanti disponibili presso l'utilizzatore. Tale
informativa, tuttavia, potrà essere fornita dall'utilizzatore anche
attraverso un avviso generale affisso all'interno dei locali
aziendali.
Inoltre, l'approvazione definitiva del decreto è stata l'occasione per
integrare la bozza originaria con alcune previsioni che non erano
state inserite in precedenza. In particolare, in materia di salute e
sicurezza sul lavoro, è stata inserita la disposizione che consente
di delegare all'utilizzatore la gestione della formazione e
l’addestramento sui rischi generici, purché ciò sia indicato nel
contratto di somministrazione. Per quanto riguarda, invece, i diritti
sindacali, rimane immutato l’obbligo di comunicare ogni 12 mesi
alle rappresentanze sindacali il numero, la durata dei contratti di
somministrazione conclusi, nonché la qualifica dei lavoratori
interessati; ma viene meno l’obbligo dell’utilizzatore di
comunicare alle rappresentanze sindacali il numero dei lavoratori
somministrati ed i motivi del loro utilizzo, prima della stipula del
contratto. Ne esce fortemente limitato il potere del sindacato di
influire sulle scelte relative all’organizzazione del lavoro del
datore, coerentemente con lo spirito che anima l’intera riforma.

Passando alla disciplina sanzionatoria, è necessario evidenziare
l'abrogazione del reato di somministrazione fraudolenta. Tale
abrogazione sembra esser stata dettata dalla difficoltà di
applicazione concreta della norma. In particolare, la
somministrazione fraudolenta, spesso invocata in giudizio, è stata
raramente accertata dal giudice per la difficoltà di provare in
concreto quel dolo specifico che è elemento caratterizzante della
fattispecie. A parere di chi scrive, tuttavia, tale norma aveva una
sua specifica valenza. La somministrazione fraudolenta, infatti,
potrebbe trovare spazio tutte le volte in cui si abusa dello schema
negoziale dell'appalto al precipuo fine di utilizzare della forza
lavoro altrui senza farsi carico degli oneri e degli adempimenti
relativi all'instaurazione e alla gestione del rapporto di lavoro. A
tal proposito si auspica, dunque, un intervento che reintroduca la
fattispecie della somministrazione fraudolenta al fine di tutelare
proprio coloro che utilizzano l'istituto in commento con modalità
assolutamente genuine.

Venendo, infine, alle modalità con cui il lavoratore somministrato
può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro direttamente
con l'utilizzatore, è stato opportunamente chiarito che il lavoratore
ha l'onere di impugnare il contratto di somministrazione entro 60
giorni dalla data in cui ha cessato di svolgere la propria attività
presso l'utilizzatore. Nel caso in cui il giudice accolga la domanda
del lavoratore, il datore di lavoro sarà condannato al pagamento di
un'indennità omnicomprensiva compresa tra 2,5 e 12 mensilità
dell'ultima retribuzione di riferimento.

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5_2015

Il lavoro accessorio
ADELE PASQUINI

Liberalizzazione nell’utilizzo dei buoni lavoro e controlli
più stringenti: ecco le principali linee guida della riforma
del lavoro accessorio, contenuta nel decreto legislativo
approvato lo scorso 11 giugno, in materia di riordino delle
tipologie contrattuali.
Già oggetto di novità con la Legge n. 92 del 2012 (più nota
come ‘Riforma Fornero’), il lavoro accessorio rappresenta
una particolare modalità di prestazione lavorativa che
disciplina le c.d. prestazioni occasionali (ovvero quelle
svolte in modo saltuario), caratterizzata, oltre che da un
residuale ambito applicativo, da un sistema di pagamento
del compenso attraversi i cosiddetti buoni lavoro (noti a
tutti come Voucher).
Per meglio comprendere l’effettiva portata del recente
intervento in materia, appare utile ricostruire brevemente
quella che fino ad oggi ha rappresentato la normativa di
riferimento dell’istituto qui commentato.
Nella versione originaria del Decreto Biagi (artt. da 70 a
74, D.lgs. 276/2003), la disciplina del lavoro accessorio introdotta per la prima volta in attuazione della delega
contenuta nella Legge n. 30/2003 - limitava l’uso dei buoni
lavoro solo a determinate fattispecie e a categorie di
prestatori d’opera più in difficoltà (allora definiti “deboli”)
nel trovare un impiego stabile. Le numerose modifiche
apportate nel corso degli anni hanno via via esteso l’ambito
di applicazione di tale istituto, da un lato attraverso la
generalizzazione delle attività lavorative previste, dall’altro
ampliando la gamma dei soggetti che potevano renderle.
Pur tuttavia i termini “lavoro accessorio” e “natura
occasionale” hanno da sempre costituito una remora
all’uso disinvolto di questa tipologia lavorativa. La stessa
Riforma Fornero, che ha formalmente riscritto il comma 1
dell’articolo 70 del d.lgs. 276/2003, ha definito le
prestazioni di lavoro accessorio quali attività lavorative di
natura meramente occasionale che non danno luogo, con
riferimento alla totalità dei committenti, a compensi
superiori a 5.000 euro nel corso di un anno solare.
E’ solo con la legge n. 99/2013 (di conversione del d.l. n.
76/2013), che si ha una prima forte liberalizzazione
dell’istituto: alla luce di questa modifica, infatti, vengono
eliminate le parole “di natura meramente occasionale” e di
conseguenza i buoni lavoro possono così essere utilizzati
per qualsiasi attività lavorativa a condizione che si rispetti
il limite economico, rivalutato, di 5.050 mila euro netti nel
corso di un anno solare. Tale limite subisce, però, un forte
condizionamento in quanto scende a 2.020 mila euro netti
nel caso di attività lavorative svolte nei confronti del
singolo committente imprenditore commerciale o
professionista.
E’ nel quadro appena descritto che si inserisce la
recentissima modifica apportata con il decreto legislativo
qui commentato, che segna un’ulteriore liberalizzazione
dell’istituto attraverso l’aumento del tetto massimo
complessivo annuo.

Ma andiamo per gradi. Secondo il nuovo testo, che
sostituisce integralmente la disciplina prima contenuta nel
Decreto Biagi, per prestazioni di lavoro accessorio si
intendono “attività lavorative di natura subordinata o
autonoma che non danno luogo, con riferimento alla
totalità dei committenti, a compensi superiori a 7 .000 euro
nel corso di un anno civile, annualmente rivalutati sulla
base della variazione dell'indice ISTAT dei prezzi al
consumo per le famiglie degli operai e degli impiegati”.
La causale della prestazione viene quindi definitivamente e
formalmente neutralizzata e il limite economico passa da
5.000 a 7.000 euro (rivalutabili annualmente) pur sempre
riferiti, però, alla totalità dei committenti a favore dei quali,
nell’anno, può essere resa la prestazione. Rimane, infatti,
fermo il limite di 2.000 euro (anch’esso rivalutato
annualmente) per il valore delle prestazioni che possono
essere rese nei confronti del singolo committente
imprenditore o professionista.
Come già accennato in apertura del presente articolo, quale
contropartita alla liberalizzazione delle prestazioni, il
recente legislatore prevede un più stringente sistema di
controllo. In particolare, accentua la tracciabilità dei buoni
e all’effetto stabilisce che i committenti imprenditori o
professionisti interessati sono tenuti ad acquistare
esclusivamente con modalità telematiche “uno o più carnet
di buoni orari, numerati progressivamente e datati, per
prestazioni di lavoro accessorio il cui valore nominale è
fissato con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche
sociali, tenendo conto della media delle retribuzioni
rilevate per le diverse attività lavorative e delle risultanze
istruttorie del confronto con le parti sociali”.
Altra novità, riguarda, poi, la comunicazione alla Direzione
territoriale del lavoro competente, che i committenti
imprenditori o professionisti che ricorrono a prestazioni
occasionali di tipo accessorio sono tenuti a fare, prima
dell'inizio della prestazione, attraverso modalità
telematiche, ivi compresi sms o posta elettronica,
specificando i dati anagrafici e il codice fiscale del
lavoratore ed indicando, altresì, il luogo della prestazione
con riferimento ad un arco temporale non superiore ai
trenta giorni successivi.
Alla luce di tutto quanto esposto – perfettamente in linea
con la logica che ha guidato il Governo Renzi nella
redazione del decreto qui commentato - è dunque evidente
la volontà legislativa di favorire e liberalizzare forme di
lavoro precario, a scapito del contratto a tempo
indeterminato (istituto che comunque continua a
rappresentare sulla carta “la forma comune del rapporto di
lavoro”, come si legge ‘ironicamente’ nell’art. 1 dello
stesso decreto).

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IL CONTRATTO A TEMPO
DETERMINATO

5_2015
2_2015

ADELE PASQUINI

Il contratto di lavoro a tempo determinato si è guadagnato
senza dubbio un ruolo da protagonista nel panorama
giuridico degli ultimi anni. Rappresenta, infatti, lo strumento
mediante il quale i diversi legislatori hanno cercato di
rispondere al preoccupante tasso di disoccupazione (che
peraltro non sembra diminuire), attraverso una sempre più
ampia flessibilizzazione e libertà datoriale nel ricorso a tale
tipologia contrattuale.
La ‘Riforma Renzi’ (prima con la legge n. 78/2014,
conversione del d.l. 34/2014, poi, con il decreto delegato qui
commentato) non è altro che l’ultimo stadio di un logorante
processo iniziato nel 2001, teso a rendere il contratto a
termine la forma comune di impiego del lavoro, in spregio
del principio che continua ancora oggi ad essere posto in
apertura della normativa dedicata al contratto a tempo
determinato (e addirittura a tutte le tipologie contrattuali).
Ma andiamo per gradi. Lo scorso 11 giugno è stato
approvato il tanto atteso decreto legislativo, noto come
“testo organico delle tipologie contrattuali”, che – dopo la
“riforma Poletti”, il decreto in materia di licenziamenti e
quello che ha istituito la nuova assicurazione sociale per
l’impiego - rappresenta la quarta (non ultima) tappa del
tanto annunciato ‘Jobs Act’. Chi si aspettava una retromarcia
rispetto alla liberalizzazione del contratto a termine operata
dal decreto “Poletti”, dovrà ricredersi.
Per quel che qui interessa, nel decreto in commento, anche
la disciplina del contratto a termine viene rivisitata. Già da
una prima lettura emerge con tutta evidenza la volontà
legislativa di riprodurre interamente la disciplina contenuta
nel c.d. “decreto Poletti”, con l’ aggiunta di alcuni
chiarimenti e di qualche ulteriore arretramento delle tutele.
In particolare, lo scopo del legislatore sembra essere stato
quello di riorganizzare strutturalmente la normativa per
renderne più semplice la lettura e la comprensione,
approfittando dell’occasione per limitare ulteriormente il
ruolo del sindacato e della contrattazione nazionale .
Cuore della disciplina resta, infatti, l’eliminazione della
causale per qualsiasi assunzione a termine (anche successiva
alla prima) per una durata complessiva di 36 mesi,
comprensivi delle eventuali proroghe (ammesse fino ad un
massimo di 5) anch’esse acausali. Come già chiarito nei
precedenti commenti (vedi Bollettino n. 3/2014 e n. 4/2014),
il tetto appena indicato è previsto per le sole proroghe e non
per le riassunzioni, che restano comunque possibili senza
addurre giustificazioni di sorta qualunque sia il loro numero.
Resta immodificata (seppur spostata strutturalmente nel
secondo comma del primo articolo dedicato al CTD) la
previsione che fissa in 36 mesi la durata massima
complessiva dell’utilizzo di un lavoratore a termine da parte
dello stesso datore per svolgere mansioni “di pari livello e
categoria legale”, con la possibilità di superare tale limite
per un ulteriore anno, laddove il contratto venga stipulato
presso la DTL territorialmente competente, anche senza –

ecco la prima novità – l’assistenza sindacale, fino ad oggi
richiesta. Il ruolo del sindacato è ulteriormente mortificato
dalla fissazione per legge della durata massima dell’ulteriore
contratto (un anno, appunto), laddove la previgente
normativa affidava questo compito ad avvisi comuni firmati
dalle organizzazioni più rappresentative sul piano nazionale.
Resta però la possibilità di derogare all’intera disciplina
(cioè al tetto dei 36 mesi) attraverso i contratti collettivi di
ISETTA BARSANTI MAUCERI
qualsiasi livelli; con la novità che questi potrebbero anche
non essere firmati dalle organizzazioni sindacali
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale
(essendo venuto meno tale requisito).
Per le imprese con più di 5 dipendenti viene confermata la
soglia per legge del 20% di lavoratori a termine occupabili
da un datore di lavoro, calcolato sul numero dei lavoratori a
tempo indeterminato in forza al momento dell’assunzione.
Tale soglia è però superabile dai contratti collettivi di
qualsiasi livello, quindi anche aziendali, e non più solo dai
CCNL; per altro di nuovo viene meno il riferimento alle
organizzazioni comparativamente più rappresentative, il che
apre la strada a possibili contratti firmati da sindacati non
maggioritari in azienda. Se così è, la norma peggiora il
quadro anche rispetto al famigerato art.8 L.138/11, che
consente di derogare alle regole di legge in materia di
contratto a termine, ma solo attraverso i contratti di
prossimità, che non solo devono essere giustificati dal
perseguimento di specifiche finalità (occupazionali o
economiche), ma, appunto, devono essere stipulati “sulla
base di un criterio maggioritario”.
Viene quindi espressamente specificato che la violazione del
predetto limite non permette ai lavoratori in esubero di
rivendicare la conversione del rapporto a tempo
indeterminato, indicazione che del resto poteva essere
ricavata già dalla precedente formulazione, nonché dalla
Circolare del Ministero del Lavoro n. 18/2014 (vedi
Bollettino n. 6/2014). L’assunzione di un lavoratore in
violazione della soglia comporta, infatti, la sola applicazione
di una multa a beneficio del Fondo sociale per l’occupazione
(di cui alla legge n. 2/2009), pari al 50% della retribuzione
complessiva del lavoratore, per ciascun mese (o frazione di
mese superiore a quindici giorni) di durata del rapporto di
lavoro, e comunque in misura non inferiore al 50 per cento
di una mensilità (precisazione, quest’ultima, inserita in sede
di ultima approvazione). Ne consegue il venir meno di
qualsiasi interesse dei lavoratori a contestare la legittimità
dell’assunzione, che potrà eventualmente essere accertata al
più in sede ispettiva.
Più rigida diventa invece la disciplina dei divieti, dal
momento che non è più derogabile con accordo aziendale il
divieto di assunzioni a termine in caso l’azienda abbia
effettuato licenziamenti collettivi nei 6 mesi precedenti. Di
nuovo la novità si spiega nella logica di ridurre il ruolo del
sindacato e della contrattazione collettiva.

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Altra novità che merita essere ricordata
consiste nell’aver inserito nel nuovo assetto
normativo, una specifica disposizione rubricata
“Decadenza e tutela”. In altre parole, il
legislatore – seguendo la logica diretta a
riorganizzare
l’intera disciplina – ha riportato (e
semplificato) nella parte dedicata al contratto a
tempo determinato, il contenuto di cui all’art.
32 del Collegato lavoro (legge n. 183/2010),
specificando che l’impugnazione del contratto
a termine dovrà avvenire entro 120 giorni dalla
cessazione del singolo contratto e l’eventuale
deposito successivo del ricorso in Tribunale,
entro e non oltre i successivi 180 giorni.
Un’ultima novità riguarda, infine, i criteri di
computo. La nuova disciplina, infatti, stabilisce
che “(salvo che non sia diversamente disposto)
ai fini dell’applicazione di qualsiasi disciplina
di fonte legale o contrattuale per la quale sia
rilevante il computo dei dipendenti del datore
di lavoro” - e quindi non più ai soli fini relativi
all’ambito di applicazione dello Statuto dei
Lavoratori, legge n. 300/1970 - si tiene conto
del numero medio mensile di lavoratori a
tempo determinato impiegai negli ultimi due
anni, sulla base dell’effettiva durata dei loro
rapporti di lavoro.
Alla luce di tutto quanto appena esposto,
quindi, l’utilizzo del contratto a tempo
indeterminato, strumento indispensabile per
accrescere il tasso di occupazione reale
(ovvero stabile), continua ad uscirne
disincentivato dalla sempre più estesa facilità
di stipulare contratti a termine, mantenuta
anche in quest’ultima e ulteriore modifica,
andando, così, nella direzione opposta rispetto
all’obiettivo di ridurre la condizione di
precarietà e di incertezza dei lavoratori che lo
stesso Governo aveva dichiarato voler
perseguire attraverso il Jobs Act.
Il sovrapporsi del varo del contratto a tutele
crescenti con la piena liberalizzazione del
contratto a termine prospetta anzi uno scenario
nel quale, paradossalmente, proprio la maggior
facilità di licenziamento diventa un incentivo
ad un utilizzo senza regole del lavoro precario.
In tutti i casi di assunzioni (o meglio,
riassunzioni) illegittime il lavoratore può
infatti ancora ottenere la trasformazione in
rapporto a tempo indeterminato, ma nella
nuova forma prevista dal d.lgs. 23/15. Il che
significa che potrà comunque essere licenziato
immediatamente dietro indennizzo di quattro
mensilità. Anche la sanzione effettiva per
l’abusivo ricorso al contratto a termine è cioè
diventata, proprio grazie al contratto a tutele
crescenti, meramente indennitaria; grazie al
Jobs Act, come è avvenuto nel settore
pubblico, anche in quello privato potrà quindi
prosperare la precarietà a vita senza rischi
sostanziali per le imprese.

5_2015

Scrivi LE ABROGAZIONI
L’intenzione del Governo Renzi, almeno sulla carta, era quella di “individuare e
peranalizzare tutte le forme contrattuali esistenti, ai fini di poterne valutare l'effettiva

coerenza con il tessuto occupazionale e con il contesto produttivo nazionale e
internazionale”, per poter realizzare una serie di interventi di semplificazione,
modifica o superamento delle varie tipologie contrattuali tramite l’adozione di un
testo organico semplificato delle discipline delle medesime.
Per far ciò era necessario coordinare le nuove norme con le disposizioni già in
vigore, eventualmente disponendo l’abrogazione di quelle che si rivelassero
incompatibili con la disciplina qui in esame ed in effetti il Decreto elenca una serie
di norme che saranno abrogate al momento di entrata in vigore dello stesso.
In particolare, poiché la disciplina del contratto a tempo determinato è
integralmente racchiusa nel Decreto in commento, l’art. 55 dello stesso dispone la
totale abrogazione del D.Lgs. n. 368/2001, precisando però che l’art. 2 di
quest’ultimo, relativo all’assunzione a termine effettuata da aziende di trasporto
aereo o da aziende esercenti i servizi aeroportuali, sarà abrogato a partire dal 1
gennaio 2017, ma il medesimo articolo dispone altresì l’abrogazione di tutte le
norme relative al contratto di lavoro a tempo determinato disseminate in altre
normative, quali l’art. 28, commi da 2 a 6, del D.L. n. 179 del 2012, convertito con
legge n. 121 del 2012; l’art. 3-bis del D.L. n. 108 del 2002, convertito con legge 31
luglio 2002, n. 172; l’art. 32, comma 3, lettera a), della L. n. 183 del 2010 (c.d.
Collegato Lavoro), relativamente alle parole “ovvero alla nullità del termine
apposto al contratto di lavoro” fino alle parole “è fissato in 180 giorni”, nonché i
commi 5 e 6 del medesimo articolo.
Per le medesime ragioni, sono altresì abrogati l’Accordo Quadro sul lavoro a tempo
parziale, il Testo Unico sull’apprendistato, nonché gli articoli da 20 a 28 del D.
Lgs. N. 276/2003, che disciplinavano il contratto di somministrazione, e gli articoli
da 33 a 40 dello stesso decreto, che disciplinavano il lavoro intermittente.
I contratti, invece, espressamente abrogati sono tre: l’art. 55, comma 1, lett. b),
prevede infatti la completa abrogazione del lavoro ripartito (o job sharing); l’art.
52, comma 1, stabilisce, a proposito di lavoro a progetto, che le disposizioni degli
articoli da 61 a 69-bis del D. Lgs. n. 276 del 2003, rimangono in vigore
esclusivamente per la regolazione dei contratti già in atto alla data di entrata in
vigore del decreto in commento ed infine l’art. 53 prevede la completa abrogazione
dell’associazione in partecipazione con riferimento al solo apporto di lavoro,
precisando che i contratti di associazione in partecipazione già in corso di
svolgimento, nei quali l’apporto dell’associato consiste anche in una prestazione di
lavoro, sono fatti salvi fino alla loro cessazione.
Innanzitutto, viene quindi eliminato il lavoro ripartito (c.d. job sharing), uno
speciale contratto di lavoro mediante il quale due lavoratori si dividono
consensualmente lo stesso posto di lavoro, assumendosi in solido l’adempimento di
un’unica e identica obbligazione lavorativa. La cancellazione di tale tipologia
contrattuale non rappresenta, in vero, un grande cambiamento poiché questo
contratto è rimasto sinora pressoché inutilizzato nel nostro paese.
Scompare anche il rapporto di lavoro a progetto, ma non le collaborazioni
coordinate e continuative. Lo conferma l’art. 52, comma 2, del Decreto che
conferma che “resta salvo quanto disposto dall’art. 409 del codice di procedura
civile” che estende a tali forme contrattuali le regole del processo del lavoro.
Scompaiono inoltre i rapporti di lavoro basati sulle associazioni in partecipazione
con riferimento al solo apporto di lavoro, mentre rimane l’associazione in
partecipazione fra imprese ma solo per apporto di capitale (nuovo art. 2549 c.c.). Si
tratta di contratti con cui una parte (l'associante, che in molti casi è un'azienda o un
professionista) riconosce a un'altra parte (l'associato) il diritto a spartirsi una quota
dei profitti realizzati, in cambio di una prestazione (spesso una prestazione di
lavoro). Attivare nuovi rapporti di lavoro con le associazioni in partecipazione non
sarà dunque più possibile mentre quelli già in essere rimarranno in vigore sino alla
loro completa estinzione.
L’art. 55 contiene, infine, una norma di chiusura che abroga “tutte le disposizioni di
legge, non espressamente richiamate dal presente decreto legislativo, che siano
incompatibili con la disciplina da esso introdotta”.

11

JOBS ACT
E PARASUBORDINAZIONE

5_2015

SILVIA CHELLINI

Premessa.
Nell’ottica del riordino delle tipologie contrattuali esistenti,
finalizzato a renderle “maggiormente coerenti con le attuali
esigenze del contesto occupazionale e produttivo” (art. 1, comma
7, l. 183/2014), il Governo aveva annunciato l’intenzione di
abolire definitivamente le collaborazioni coordinate e
continuative, da sempre terreno fertile per l’elusione della
normativa «garantista» propria del lavoro subordinato.
Dalla lettura delle norme approvate dal Governo non pare
tuttavia che tale obiettivo sia stato raggiunto. Al contrario, la
«nuova» disciplina si caratterizza piuttosto per il rilancio delle
co.co.co., con un deciso ritorno al passato ed alla lacuna
normativa che caratterizzava l’area della parasubordinazione
prima dell’avvento del lavoro a progetto, che al contempo viene
definitivamente messo da parte.
La riconduzione delle “collaborazioni organizzate dal
committente” entro l’area della subordinazione.
Il legislatore delegato interviene sui rapporti di
collaborazione introducendo innanzitutto una norma
apparentemente volta a ricondurre gli stessi entro l’area della
subordinazione, se caratterizzati da determinati requisiti.
L’art. 2, comma 1, del decreto legislativo, prevede infatti
che, a far data dal 1° gennaio 2016, la disciplina propria del
rapporto di lavoro subordinato si applicherà anche ai “rapporti di
collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro
esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di
esecuzione siano organizzate dal committente anche con
riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”.
Per valutare l’effettivo impatto di una simile previsione,
pare opportuno interrogarsi su cosa debba intendersi per
“modalità di esecuzione organizzate dal committente” e se ed in
quale misura questa etero-organizzazione si distingua dalla
etero-direzione in cui si sostanzia la subordinazione di cui all’art.
2094 c.c. e dal coordinamento che qualifica invece le co.co.co.
Se ci atteniamo alla lettera della norma, il legislatore
sembra voler ricondurre nell’alveo della subordinazione un
qualcosa che già vi appartiene, atteso che solo in un rapporto di
lavoro subordinato le modalità di esecuzione della prestazione
sono «organizzate» da altri, anche con riferimento ai tempi e al
luogo di lavoro, e non semplicemente «coordinate» con
l’organizzazione del committente, come accade invece in una
co.co.co.. Adottando una simile interpretazione, quindi, la
disposizione rimarrebbe del tutto priva di efficacia, posto che
alla medesima conclusione poteva pervenirsi, in sede giudiziale,
anche prima dell’intervento riformatore.
Onde evitare ciò, occorre leggere la disposizione alla luce
della giurisprudenza di legittimità che identifica nell’eteroorganizzazione il criterio guida per distinguere il lavoro
subordinato da quello autonomo, in quei casi (com’è spesso per
le professioni intellettuali) in il criterio dell’etero-direzione (cioè

l’esistenza di specifiche direttive) è difficile da utilizzare.
Secondo tale orientamento la natura subordinata del rapporto
dipende dal grado di intensità dell’organizzazione della
prestazione da parte del committente, di modo che la
collaborazione cessa di essere autonoma laddove il committente
si ingerisca nell’organizzazione dell’attività del collaboratore a
tal punto da incidere in maniera vincolante e continuativa su di
essa (Cass. Civ. 9894/2005; Cass. Civ. 3594/2011).
Il legislatore nel riferire l’etero-organizzazione alle
«modalità di esecuzione della prestazione» anziché all’attività
complessiva del collaboratore, sembra confermare quanto
affermato dalla Cassazione. Infatti, detto requisito finisce per
identificarsi con il potere conformativo sul contenuto della
prestazione proprio del datore di lavoro, con la conseguenza che
la previsione in commento va a sovrapporsi a quella di cui
all’art. 2094 c.c., come interpretata dai giudici di legittimità. Se
ciò è vero, la norma in parola in nulla cambia il quadro vigente, e
si limita a recepire in legge, consolidandolo, il prevalente
orientamento della giurisprudenza. Anzi, il rischio è che vengano
ulteriormente limitati i confini della subordinazione Non solo
perché, “cristallizzando” tali principi giurisprudenziali, se ne
impedisce la possibile evoluzione in senso meno restrittivo; ma
soprattutto perché l’art.2, comma 2, lett.b) esclude l’applicazione
del comma 1 proprio alle collaborazioni prestate nell’esercizio di
professioni intellettuali per le quali è richiesta l’iscrizione ad
appositi albi. Ne consegue che della nuova disciplina non
beneficeranno certamente proprio quei lavoratori
dall’alta
professionalità ai quali la riforma sembrava indirizzarsi e che
sono stati interessati dalla giurisprudenza con la quale si è detto
raccordarsi.
Sempre riguardo al campo di applicazione, l’art. 2, comma
2, specifica inoltre che la suddetta «riconduzione» entro l’area
della subordinazione non opera per: le collaborazioni individuate
dagli accordi collettivi nazionali stipulati da confederazioni
sindacali comparativamente più rappresentative sul piano
nazionale in ragione delle particolari esigenze produttive ed
organizzative del relativo settore; oltre a quelle prestate
nell’esercizio di professioni intellettuali, le attività dei
componenti degli organi di amministrazione e controllo delle
società e dei partecipanti a collegi e commissioni e per le
collaborazioni rese a fini istituzionali in favore delle associazioni
e società sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni
sportive nazionali, alle discipline sportive associate e agli enti di
promozione sportiva riconosciuti dal C.O.N.I.
Il legislatore ha quindi sostanzialmente ripreso le esclusioni
già contemplate dal d.lgs. 273/2003 con riferimento al lavoro a
progetto, riconoscendo altresì alla contrattazione collettiva di
livello nazionale la possibilità di ampliare le ipotesi di deroga – e
di disporre quindi del tipo contrattuale –, in considerazione di
“particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo
settore. Dovrebbe però restare intatta la possibilità per il
lavoratore, pur rientrante nelle ipotesi previste dal CCNL, di
rivendicare la natura subordinata del rapporto, laddove

12

5_2015
sussistano gli elementi della subordinazione ai sensi
dell’art.2094 c.c.; anche perché, diversamente considerando, la
norma solleverebbe fondati dubbi di incostituzionalità, non
potendo la contrattazione collettiva disporre della tipologia del
contratto di lavoro subordinato.
Ai sensi del comma 4, la norma non trova applicazione
neppure alle Pubbliche amministrazioni, vale a dire proprio in
quel settore in cui più ampio è il ricorso alle co.co.co. e
conseguentemente più alto è il rischio di elusione della
disciplina protettiva del lavoro subordinato. Tuttavia, si
specifica che, a far data dal 1° gennaio 2017, è comunque fatto
divieto alle Pubbliche amministrazioni di stipulare contratti di
collaborazione di cui al comma 1, ovverosia – secondo l’ottica
del legislatore – aventi natura intrinsecamente subordinata; ma
non dunque le “normali” collaborazioni coordinate e
continuative (non etero-organizzate), cui la norma non si
riferisce.
Viene infine introdotta la possibilità per le parti del
contratto di richiedere la certificazione dell’assenza dei
requisiti che comportano la riconduzione del rapporto entro
l’area della subordinazione. Anche in questo caso, resta salva la
possibilità di contestare la natura del rapporto pur certificato,
in presenza dei consolidati indici di subordinazione ricavabili
dall’art.2094 c.c. (come dispone l’art. 80, d.lgs. 276/03).
L’impressione che la norma suscita nel suo complesso è
essenzialmente quella di un’arma spuntata, pressoché inidonea
a svolgere la funzione demandatale, quella di contribuire al
definitivo superamento delle collaborazioni coordinate e
continuative, un obiettivo come detto tradito sul nascere dai
fautori di questa riforma.
L’abolizione del lavoro a progetto e la conferma delle co.co.co.
Seppure presente nel progetto originario della legge
delega, l’abolizione delle collaborazioni coordinate e
continuative non si è affatto tradotta in norma cogente. Ne
troviamo conferma nell’art. 52, comma 2, del decreto, laddove
espressamente si prevede che resta salvo quanto disposto
dall’art. 409 c.p.c. Si compie così il tradimento della volontà
parlamentare di eliminare una volta per tutte l’istituto delle
collaborazioni coordinate e continuative, che al contrario
vengono nuovamente legittimate.
Ma non è finita qui. La stessa norma, al comma 1,
sancisce contestualmente il definitivo superamento del lavoro a
progetto, disponendo che “le disposizioni degli articoli da 61 a
69-bis del decreto legislativo n. 276 del 2003 sono abrogate e
continuano ad applicarsi esclusivamente per la
regolamentazione dei contratti già in atto alla data di entrata in
vigore del presente decreto”. Insieme all’abrogazione della
disciplina del contratto a progetto viene inoltre eliminato il
sistema di presunzioni legali introdotto dalla l. 92/2012 per
combattere il fenomeno delle cd. false partite iva (art. 69 bis,
d.lgs. 276/03).
Ne consegue quindi che, con l’entrata in vigore della
riforma, non sarà più possibile stipulare nuovi contratti di
lavoro a progetto e vi sarà il ritorno alla situazione di carenza
normativa esistente prima del d.lgs. 276/2003, con il rischio
concreto di una nuova proliferazione di contratti di
collaborazione coordinata e continuativa e di lavoro autonomo
dissimulanti veri e propri rapporti di lavoro subordinato. In
altre parole, l’art. 52 fa riemergere il quadro regolativo

precedente alla c.d. riforma Biagi, in forza del quale le
collaborazioni coordinate e continuative potranno svolgersi
senza limiti formali (il progetto) e di durata, e senza che al
collaboratore siano riconosciuti i diritti introdotti con detta
riforma (sospensione del rapporto per maternità e malattia,
retribuzione minima, risoluzione anticipata del rapporto,
invenzioni…). Restano in vita invece le tutele previdenziali in
caso di malattia, infortunio e maternità.
La stabilizzazione dei rapporti parasubordinati in corso.
L’art. 54 del decreto contempla, infine, un meccanismo
transitorio di stabilizzazione per le collaborazioni già in corso e
che presentino profili di illegittimità, in quanto potenzialmente
elusive dello statuto protettivo del lavoro subordinato.
Si prevede infatti che, a far data dal 1° gennaio 2016, i
datori di lavoro privati che procedano alla assunzione con
contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato di
soggetti già parti di contratti di collaborazione coordinata e
continuativa anche a progetto e di persone titolari di partita IVA
con cui abbiano intrattenuto rapporti di lavoro autonomo,
beneficeranno della estinzione degli illeciti amministrativi,
contributivi e fiscali connessi alla eventuale erronea
qualificazione del rapporto di lavoro, fatti salvi gli illeciti già
accertati a seguito di accessi ispettivi effettuati in data
antecedente all’assunzione.
Il tutto, però, è subordinato al soddisfacimento di due
condizioni: la sottoscrizione da parte del lavoratore, con
riferimento a tutte le possibili pretese riguardanti la
qualificazione del pregresso rapporto di lavoro, di atti di
conciliazione in una delle sedi di cui all’articolo 2113, comma
4, c.c. e all’articolo 76 del d.lgs. 276/2003 ed il mancato
esercizio del diritto di recesso da parte del datore di lavoro nei
dodici mesi successivi all’assunzione con contratto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato, salvi i casi di
licenziamento per giusta causa ovvero per giustificato motivo
soggettivo.
Si tratta di un meccanismo premiante, già altre volte
utilizzato dal legislatore, che però ancora una volta sconta il
limite della non applicabilità al settore in cui si registra il più
elevato tasso di finte collaborazioni, quello pubblico.
Un bilancio conclusivo.
Le modifiche apportate dal Governo in tema di
collaborazioni coordinate e continuative lasciano a dir poco
insoddisfatti. Non si realizza affatto l’auspicato definitivo
superamento di detta tipologia contrattuale ed al contempo si
assiste ad un netto regresso delle tutele, seppur minime, ad oggi
raggiunte.
Vengono meno, infatti, tutti i meccanismi di controllo
della fattispecie attuati attraverso gli strumenti del progetto e
delle presunzioni legali di cui al d.lgs. 276/2003 e si aboliscono
le garanzie previste per le collaborazioni a progetto, eccezion
fatta per quella processuale. Siamo dinanzi ad un colpo di
spugna netto, che ci riporta indietro di dodici anni, ad una
situazione di pressoché assoluta libertà di elusione dello statuto
protettivo del lavoro subordinato attraverso lo strumento delle
collaborazioni coordinate e continuative. Il tentativo di
controbilanciare tale situazione ampliando la nozione di
subordinazione non convince, stante la portata applicativa assai
ristretta.

13

GIOVANNI CALVELLINI

PART-TIME: PIU’
FLESSIBILITA’
E MENO
CONTRATTAZIONE
COLLETTIVA
Gli articoli da 4 a 12 del decreto
contengono la nuova disciplina del parttime. La revisione dell’istituto è
considerevole, giacché il Governo non si è
limitato a trasfondere il testo del(l’oramai)
vecchio d.lgs. n. 61/2000 in quello che
possiamo considerare il nuovo testo unico
del lavoro, ma ha introdotto modifiche
significative, anche a livello strutturale.
In generale, può dirsi che il part-time
rappresenta uno strumento che può ben
rispondere a due esigenze che si possono
definire alternative l’una all’altra: le
esigenze organizzative e produttive del
datore di lavoro; le esigenze di
programmazione del proprio tempo libero
da parte del lavoratore e quindi di
conciliazione tra vita privata e lavoro. Nel
primo senso, il lavoro a tempo parziale
rappresenta uno strumento di forte
flessibilità in mano al datore di lavoro; nel
secondo, esso è suscettibile di determinare –
tra l’altro – un incremento
dell’occupazione, specie di quella
femminile.
L’Accordo quadro concluso tra le parti
sociali in materia di part-time e recepito
dalla Direttiva 97/81/CE, prevedendo tra i
suoi obiettivi quello di “facilitare lo
sviluppo del lavoro a tempo parziale su
b a s e v o l o n t a r i a e d i c o n t r i b u i re
all’organizzazione flessibile dell’orario di
lavoro in modo da tener conto dei bisogni
degli imprenditori e dei lavoratori”,
richiede agli Strati membri di individuare,
nella disciplina nazionale del part-time, un
equo bilanciamento tra le due esigenze di
cui si è detto sopra.
Il d.lgs. n. 61/2000 – ma ancora di più le
modifiche ad esso apportate nel corso degli
anni – ha dettato, in pretesa applicazione
della summenzionata Direttiva, una
disciplina maggiormente improntata alla
concessione di flessibilità ai datori di
lavoro, comprimendo la volontarietà del
part-time, relegata – perlopiù – alla fase
genetica del rapporto a tempo parziale,
quando – è noto – il prestatore si trova in
una posizione di particolare debolezza.
Il decreto delegato in commento prosegue
sulla stessa linea tracciata in precedenza,
incrementando – e non di poco – la
componente flessibile del part-time. Ciò è
avvenuto anche tramite un pesante
ridimensionamento del ruolo della

5_2015
contrattazione collettiva e delle
rappresentanze sindacali, che perdono anche
il diritto di essere informati con cadenza
annuale sull’andamento delle assunzioni a
tempo parziale, la relativa tipologia e il
ricorso al lavoro supplementare.
Innanzitutto, vanno però messe in evidenza
le modifiche strutturali dell’istituto:
scompare infatti la distinzione tra lavoro a
tempo parziale orizzontale, verticale e
misto. La novità non è da poco perché con
essa viene meno la disciplina differenziata
che caratterizzava le tre tipologie di parttime, specie in ordine al lavoro
supplementare, al lavoro straordinario e alle
clausole elastiche.
Il lavoro supplementare e straordinario
Com’è noto, il lavoro supplementare è
quello svolto oltre l’orario di lavoro
concordato tra le parti del contratto parttime entro il limite del tempo pieno. In
precedenza, per il ricorso ad esso (possibile
solo nell’ipotesi di lavoro a tempo parziale
orizzontale), era previsto come necessario il
consenso del lavoratore, a meno che la
relativa possibilità non fosse disciplinata dal
contratto collettivo applicato, il quale però
doveva – in tal caso – stabilire – tra l’altro –
il numero massimo delle ore di lavoro
supplementare effettuabili e le causali in
relazione alle quali era possibile richiederne
lo svolgimento al lavoratore.
Il decreto in commento ha previsto invece
che i contratti collettivi possano disciplinare
il ricorso al lavoro supplementare (oggi
ammesso per qualunque tipo di part-time)
senza essere tenuti a stabilire limite orario
massimo e causali di legittimo ricorso;
ancora oggi però in presenza di una
disciplina contrattuale collettiva (qualunque
essa sia) il consenso del lavoratore allo
svolgimento di prestazioni supplementari
non è richiesto.
Ma vi è di più, perché il legislatore delegato
ha provveduto a dettare – all’art. 6, comma
2 – una disciplina alternativa in caso di
assenza di una regolamentazione in
proposito dei contratti collettivi. In tal caso,
il datore di lavoro può richiedere al
lavoratore lo svolgimento di prestazioni di
lavoro supplementare in misura non
superiore al 25% delle ore di lavoro
settimanali concordate, potendo il
lavoratore rifiutarsi solo a fronte di
“comprovate esigenze lavorative, di salute,
familiari o di formazione professionale”.
Diversamente da prima, quindi, in assenza
di regolamentazione di fonte collettiva, non
è necessario il consenso del lavoratore, ma

vengono fissate delle causali a fronte delle
quali il rifiuto di quest’ultimo è legittimo.
A tal ultimo riguardo, viene inoltre meno la
disposizione a mente della quale “il rifiuto
da parte del lavoratore [di svolgere lavoro
supplementare] non può integrare in nessun
caso gli estremi del giustificato motivo di
licenziamento”. Il rifiuto, se ingiustificato,
diviene quindi un inadempimento
contrattuale a tutti gli effetti.
Anche il lavoro straordinario (cioè quello
che eccede l’orario del tempo pieno), prima
possibile solo per il part-time verticale o
misto, è oggi consentito per tutte le
tipologie di lavoro a tempo parziale (art. 6,
comma 3). Ad esso continua ad applicarsi la
disciplina contenuta nel d.lgs. n. 66/2003,
ovverosia la normativa in materia di lavoro
straordinario nei rapporti a tempo pieno.
Le clausole elastiche
Va segnalata poi l’unificazione sotto
un’unica dizione (“clausole elastiche”) delle
clausole che consentono la variazione della
collocazione temporale della prestazione
lavorativa (prima chiamate “clausole
flessibili”) e di quelle relative alla
variazione in aumento della sua durata (in
precedenza denominate “clausole elastiche”
e ammesse solo per il part-time verticale o
misto). Entrambe sono sottoposte alla
medesima disciplina, in parte diversa
rispetto alla precedente.
Ancora oggi, dette clausole debbono essere
pattuite per iscritto, ma va segnalata
l’abrogazione della possibilità per il
lavoratore di richiedere – in sede di
stipulazione – l’assistenza di un
componente della RSA da lui designato.
La pattuizione delle clausole elastiche deve
– ovviamente – avvenire nel rispetto di
quanto previsto dai contratti collettivi, ma
scompare l’elencazione degli aspetti su cui
questi debbono intervenire. Quella
contenuta nell’art. 6, comma 4 è insomma
una delega in bianco alle parti sociali,
diversamente da quanto avveniva
precedentemente, quando il legislatore le
vincolava ad introdurre una specifica
regolamentazione sui profili più delicati
della disciplina delle clausole in parola (si
veda in proposito il vecchio art. 3, comma
7, d.lgs. n. 61/2000).
Peraltro, anche in questo caso, è stata
introdotta – all’art. 6, comma 6 – una
disciplina legale alternativa, da applicarsi
qualora il contratto collettivo applicato al
rapporto non disciplini le clausole elastiche.
In tale ipotesi, esse possono essere pattuite
avanti alle commissioni di certificazione,
con facoltà del lavoratore di farsi assistere

14

5_2015
da un rappresentante sindacale, da un
avvocato o da un consulente del lavoro.
Le clausole elastiche così concordate
debbono prevedere, le condizioni e le
modalità con le quali il datore di lavoro,
con preavviso di due giorni lavorativi, può
modificare la collocazione temporale della
prestazione e variarne in aumento la
durata, nonché la misura massima
dell’aumento, che non può eccedere il
limite del 25% della normale prestazione
annua a tempo parziale. Tali modifiche di
orario comportano il diritto del lavoratore
ad una maggiorazione del 15% della
retribuzione oraria globale di fatto.
Il diritto di precedenza
Scompare dal decreto delegato la
possibilità (stabilita dal vecchio art. 5,
comma 2, d.lgs. n. 61/2000) di prevedere
nel contratto individuale di lavoro a tempo
parziale un diritto di precedenza del parttimer in caso di assunzione – nello stesso
ambito comunale – di personale a tempo
pieno per mansioni equivalenti. A dare un
brutto colpo al volontarismo non è però
tanto tale eliminazione – perché, secondo
chi scrive, le parti potranno comunque
inserire nel contratto individuale una
simile clausola –, quanto il venir meno
della relativa previsione sanzionatoria: nel
d.lgs. n. 61/2000, infatti, la violazione da
parte del datore dell’obbligo di precedenza
eventualmente pattuito dava diritto al
risarcimento del danno in misura
corrispondente alla differenza tra
l’importo della retribuzione percepita e
quella che gli sarebbe stata corrisposta a
seguito del passaggio al tempo pieno nei
sei mesi successivi al passaggio.
A ben vedere però l’Esecutivo potrebbe
aver commesso – dalla sua prospettiva –
un errore: stante l’abrogazione della
summenzionata norma sanzionatoria, la
mancata osservanza da parte del datore di
una eventuale clausola pattizia che
prevede il diritto di precedenza
comporterebbe – sempre secondo chi
scrive – l’applicazione delle regole
generali sull’inadempimento contrattuale,
con conseguenze quindi potenzialmente
ben più afflittive per il datore di lavoro
inadempiente rispetto a quelle (limitate ai
sei mesi successivi al passaggio) previste
dal vecchio art. 5, comma 2, d.lgs. n.
61/2000.
Le poche buone notizie
Da ultimo vanno segnalate le poche novità
della disciplina del part-time contenuta nel
decreto delegato rafforzano il carattere
volontario del contratto a favore del
lavoratore. In primis, è stato previsto che
“il lavoratore può chiedere, per una sola
volta, in luogo del congedo parentale, […]
la trasformazione del rapporto di lavoro a
tempo pieno in rapporto a tempo parziale,

purché con una riduzione d’orario non
superiore al 50%” (art. 8, comma 7). Non
è chiaro se quello riconosciuto dalla
norma sia un vero e proprio diritto
potestativo o una semplice facoltà del
lavoratore cui il datore può opporre un
rifiuto, anche se sembra deporre nel primo
senso l’ulteriore previsione della
disposizione secondo cui “il datore di
lavoro è tenuto a dar corso alla
trasformazione entro quindici giorni dalla
richiesta”.
In secondo e ultimo luogo, è stato esteso il
diritto di precedenza per trasformazione
da full-time a part-time del rapporto (già
previsto per i malati oncologici) anche ai
lavoratori colpiti da malattie cronicodegenerative ingravescenti (art. 8, comma
4).
In definitiva, fatta eccezione per quanto si
è detto da ultimo, è chiaro che la direzione
seguita dal Governo con il decreto
delegato è stata quella di rendere il parttime uno strumento di flessibilità
funzionale ai soli scopi organizzativi e
produttivi aziendali. La contrattazione
collettiva è fortemente indebolita e il
consenso del lavoratore è ridotto a poco
più che una formalità: insomma, il
volontarismo prescritto dalla Direttiva
97/81/CE è sempre più un miraggio.
Lavoro intermittente
“Individuare e analizzare tutte le forme
contrattuali esistenti, ai fini di poterne
valutare l’effettiva coerenza con il tessuto
occupazionale […], in funzione di
interventi di semplificazione, modifica o
superamento delle medesime tipologie
contrattuali”. Se questo è il disposto
dell’art. 1, comma 7, lettera a), della legge
delega n. 183/2014, viene naturale
chiedersi perché sopravviva la disciplina
del lavoro intermittente nel decreto
delegato negli articoli da 13 a 18. Questa
tipologia contrattuale (detta anche “lavoro
a chiamata” o “job on call”), scarsamente
utilizzata nella pratica sebbene
gradualmente sempre più diffusa, poteva
essere tranquillamente eliminata dal
nostro panorama lavoristico o, al
massimo, poteva essere assorbita nel parttime, del quale comunque costituisce una
particolare specie (tant’è che è stata da
alcuni definita “part-time a zero ore”).
E invece il lavoro intermittente è una
forma di lavoro (estremamente) precario a
cui i datori di lavoro possono tutt’oggi
legittimamente ricorrere. Ad un primo
sguardo agli artt. 13-18 del decreto
delegato potrebbe sembrare notevolmente
cambiata la disciplina di questa tipologia
negoziale; in realtà, in applicazione della
massima gattopardesca secondo cui “tutto
cambia affinché nulla cambi”, le
modifiche alla regolamentazione
precedentemente contenuta agli artt.

33-40, d.lgs. n. 276/2003 sono perlopiù
formali. Insomma, la rivoluzione
annunciata dal Governo, almeno con
riferimento al lavoro intermittente, non c’è
stata affatto.
Le uniche novità che vale la pena citare
riguardano le modalità di individuazione
delle causali di legittimo ricorso al lavoro
intermittente e le conseguenze del rifiuto
ingiustificato da parte del lavoratore di
rispondere alla chiamata del datore
nonostante si fosse obbligato
contrattualmente in questo senso.
Com’è noto, il contratto di lavoro
intermittente può essere stipulato solo in
relazione alle esigenze individuate dai
contratti collettivi. Però, mentre in
precedenza, in caso di inerzia di
quest’ultimi, le parti sociali erano
convocate al Ministero del lavoro per
promuovere l’accordo e, solo in caso di
esito negativo di questo tentativo, il
Ministro poteva dettare in via provvisoria
con proprio decreto la relativa disciplina
tenendo conto delle posizioni espresse
dalle parti sociali (art. 40, d.lgs. n.
276/2003), dopo l’entrata in vigore del
decreto delegato “in mancanza di
contratto collettivo, i casi di utilizzo del
lavoro intermittente sono individuati con
decreto del Ministro del lavoro e delle
politiche sociali” (art. 13, comma 1).
Per quanto concerne la seconda novità, si
segnala che, rispetto al disciplina
previgente, è stata eliminata la possibilità
per il datore di lavoro di ottenere il
risarcimento del danno (nella misura
fissata dai contratti collettivi o, in
mancanza, dal contratto individuale) dal
lavoratore inadempiente. Quindi, al rifiuto
ingiustificato (in presenza di un obbligo
contrattuale di rispondere alla chiamata) il
datore di lavoro può reagire (come anche
era previsto in precedenza) con il
licenziamento e con la richiesta di
restituzione della quota di indennità di
disponibilità riferita al periodo successivo
all’ingiustificato rifiuto (art. 16, comma
5). Non è escluso però – secondo chi
scrive – che il datore possa agire anche
per il risarcimento dell’ulteriore danno
(eventualmente) cagionatogli dal rifiuto
del lavoratore.
Rimane un’ultima osservazione da fare: il
divieto di ricorso al lavoro intermittente in
caso di licenziamenti collettivi effettuati
negli ultimi sei mesi, ovvero di
sospensione o riduzione dell’attività
lavorativa, per mansioni analoghe, diviene
tassativo (art. 14, comma 1, lett. a). Prima,
era possibile che gli accordi sindacali
derogassero al divieto.
Come si vede, parlare di riforma di questa
tipologia contrattuale è difficile. Si può
dire insomma che la vera notizia, dopo
l’emanazione del decreto delegato, è che il
lavoro intermittente è ancora tra noi.
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