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31/10/2020

Pubblicato il 30/10/2020
N. 00185/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00142/2020 REG.RIC.

R E P U B B L I C A

I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

nel giudizio introdotto con il ricorso numero di registro generale 142 del 2020,
proposto da:
Impresa Pizzarotti & c. S.p.a., in proprio e quale mandataria del
raggruppamento temporaneo di imprese con Cristoforetti Servizi Energia
S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dagli avvocati Giuseppe Caia e Roberta de Pretis con domicilio digitale come
da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, via S. Trinità, n.
14, presso lo studio dell’avvocato Roberta de Pretis;
contro
Provincia autonoma di Trento - Agenzia provinciale per gli appalti e i
contratti, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli
avvocati

Nicolò

Pedrazzoli,

Sabrina

Azzolini

e

Giuliana

Fozzer,

dell’Avvocatura della Provincia, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia, nonché con domicilio eletto in Trento, piazza Dante n.
15, presso l’avvocato Giuliana Fozzer, nella sede dell’Avvocatura medesima;
nei confronti
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Guerrato S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata
e difesa dagli avvocati Dario Capotorto, Roberto Milia e Carolina D’Antuono,
con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, nonché con
domicilio eletto in Trento, via Calepina, n. 50, presso la Segreteria di questo
Tribunale;
per l’ottemperanza
della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento n.
91/2020, pubblicata in data 16 giugno 2020 e notificata in data 19 giugno
2020, con richiesta di determinazione delle modalità esecutive ex art. 114,
comma 4, lett. a), cod. proc. amm.,
nonché per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei seguenti atti:
A) determinazione del dirigente della Provincia autonoma di Trento n. 59 del
5 agosto 2020, avente ad oggetto “Procedura di gara mediante ricorso alla Finanza di
progetto per l’affidamento del contratto di costruzione e gestione avente ad oggetto la
progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del "Nuovo
Ospedale Trentino 2018" - Nomina del Promotore a seguito di attività amministrativa
posta in essere in esecuzione della sentenza del T.R.G.A. di Trento n. 91 di data 16
giugno 2020”, comunicata alla Impresa Pizzarotti con atto dell’Agenzia
Provinciale per gli Appalti e Contratti in data 6 agosto 2020;
B) del provvedimento allegato alla predetta determinazione dirigenziale avente
ad oggetto la “verifica del requisito del capitale sociale”, comunicata all’Impresa
Pizzarotti con atto dell’Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti in data
6 agosto 2020;
C) di ogni ulteriore atto connesso, conseguente o collegato, ivi compresi, per
quanto occorrer possa: verbali di gara della Commissione tecnica del 13 luglio
2020, del 22 luglio 2020 e del 31 luglio 2020; verbale di gara in seduta pubblica
del 3 agosto 2020;
nonché per la declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto
eventualmente medio tempore stipulato, con conseguente nomina del
raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla Pizzarotti & c. S.p.a.
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con Cristoforetti Servizi Energia S.p.a., secondo graduato nella procedura,
quale soggetto promotore,
e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni causati dai
provvedimenti impugnati;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati,
presentata in via incidentale dalla società ricorrente;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento e
della controinteressata Guerrato S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli articoli 32, 60 e 114 cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2020 il consigliere
Antonia Tassinari e uditi per la parte ricorrente l’avvocato Roberta de Pretis,
per l’Amministrazione provinciale l’avvocato Giuliana Fozzer e per la società
controinteressata l’avvocato Dario Capotorto.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1. La Provincia autonoma di Trento, con bando di gara pubblicato il 21
dicembre 2011, indiceva una procedura aperta per l’affidamento, mediante il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 39,
comma 1, lettera b), della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, del
contratto di costruzione e di gestione del nuovo Polo Ospedaliero del
Trentino (NOT), individuando per la realizzazione dell’opera il sistema della
finanza di progetto, disciplinato dall’art. 50 quater della legge provinciale 10
settembre 1993, n. 26.
2. L’individuazione del soggetto promotore veniva annullata da questo
Tribunale con sentenza n. 30 del 2014, sostanzialmente confermata dal
Consiglio di Stato con sentenza della Sezione III n. 5057 del 2014, che
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peraltro riteneva non fosse «possibile procedere, nella fattispecie, ad un nuovo esame, da
parte di una nuova commissione, delle offerte tecniche già presentate dalle concorrenti,
dovendo essere consentita una nuova valutazione di offerte non condizionata dalla
conoscenza delle offerte economiche. Ciò può essere reso possibile attraverso la riapertura dei
termini per la presentazione di nuove offerte sia tecniche che economiche», altresì
statuendo che «per effetto di quanto disposto, la Provincia può procedere alla
rinnovazione della gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte. Peraltro, anche
alla luce delle criticità emerse nei motivi sollevati dalle parti nei loro ricorsi, si ritiene che
l’Amministrazione possa anche intervenire, nell’occasione, per perfezionare alcuni profili
contestati delle disposizioni di gara. Sono fatti salvi ovviamente gli ulteriori atti
dell’Amministrazione».
3. La Provincia, ritenendo non più conveniente procedere alla realizzazione
del nuovo Polo Ospedaliero del Trentino mediante finanza di progetto, con
determinazione dirigenziale n. 37 del 16 giugno 2016 disponeva la revoca della
gara. I ricorsi presentati dai partecipanti alla gara avverso il provvedimento di
revoca venivano respinti da questo Tribunale con le sentenze n. 398 del 2016,
n. 400 del 2016, n. 404 del 2016 e n. 53 del 2017, ma il Consiglio di Stato con
le sentenze della Sezione III n. 4467 del 25 settembre 2017 e n. 4555 del 29
settembre 2017 accoglieva gli appelli e annullava la richiamata determinazione
n. 37 del 2016.
4. Per poter adeguatamente ottemperare alla citata sentenza del Consiglio di
Stato n. 5057 del 2014, anche alla luce delle successive pronunce n. 4467 e n.
4555 del 2017, la Provincia, ai sensi dell’art. 112, comma 5, cod. proc. amm.,
chiedeva chiarimenti al Consiglio di Stato che si esprimeva con sentenza della
Sezione III n. 1111 del 22 febbraio 2018, precisando che la gara avrebbe
dovuto riprendere, nella forma di finanza di progetto, dalla fase di
presentazione delle offerte, con la possibilità di adeguare il contenuto degli atti
della lex specialis alle mutate esigenze di politica sanitaria ed economica della
Provincia; che alla gara rinnovata avrebbero potuto partecipare solo i
concorrenti che avevano presentato offerta già nel 2011; che la normativa
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applicabile sarebbe stata logica conseguenza delle modifiche apportate alla lex
specialis (dovendo dunque prevalere la disciplina vigente al momento della
pubblicazione del bando).
5. La Provincia con la determinazione dirigenziale n. 66 del 1° ottobre 2018, ai
fini della rinnovazione dell’affidamento mediante finanza di progetto,
approvava i nuovi atti della lex specialis (disciplinare di gara, studio di fattibilità
e rispettivi allegati), indicando quale normativa applicabile alla procedura, se
non diversamente indicato, quella vigente alla data di pubblicazione del bando
originario (21 dicembre 2011), ossia il previgente codice dei contratti pubblici
(decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) e le norme, nel testo ratione temporis
vigente, della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26.
6. Alla rinnovata gara hanno partecipato il raggruppamento temporaneo di
imprese costituito dalla Pizzarotti & c. S.p.a. con Cristoforetti Servizi Energia
S.p.a. (di seguito RTI Pizzarotti) e la Guerrato S.p.a. (di seguito Guerrato).
7. Verificata da parte del seggio di gara (cfr. il verbale della seduta del 9 aprile
2019) la regolarità della documentazione amministrativa presentata dai
concorrenti, e sottoposta, con esito positivo, la Guerrato (a seguito di
sorteggio) alla verifica a campione dei requisiti di capacità economicofinanziaria e tecnico organizzativa richiesti, i concorrenti sono stati ammessi
alla successiva fase della procedura. A seguito delle valutazioni della
Commissione tecnica (cfr. tabella finale di cui al verbale della Commissione
tecnica di data 25/11/2019), l’offerta tecnica del RTI Pizzarotti ha ottenuto il
punteggio di 65,367, mentre quella della Guerrato ha ottenuto il punteggio di
66. La commissione tecnica (cfr. i verbali delle sedute del 29 novembre, 5
dicembre, 9 dicembre e 17 dicembre 2019) ha poi svolto le valutazioni sulle
offerte economiche, ai sensi dal punto 10 del disciplinare di gara. All’esito di
tali valutazioni il seggio di gara (cfr. il verbale della terza seduta del 20
dicembre 2019) ha calcolato il relativo punteggio, assegnando punti 86,695 al
RTI Pizzarotti e punti 95,308 alla Guerrato; ha poi determinato il punteggio
complessivo conseguito dai concorrenti; ha quindi formato la graduatoria
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finale ed ha, infine, disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore della
Guerrato. Con la determinazione dirigenziale n. 1 del 14 gennaio 2020 la
Provincia ha nominato la Guerrato soggetto promotore, secondo quanto
previsto dal punto 10 del disciplinare di gara e dall’art. 50-quater, comma 10,
lett. b), della legge provinciale n. 26 del 1993.
8. Il RTI Pizzarotti ha impugnato la nomina a promotore della Guerrato
ritenendo che quest’ultima dovesse essere esclusa dalla gara in ragione
dell’inidoneità dei finanziamenti indicati per la realizzazione dell’opera, che
inficiano la sostenibilità del piano economico finanziario (di seguito PEF), e
della carenza del prescritto requisito di capacità economica e finanziaria.
Questo Tribunale con la sentenza n. 91 del 16 giugno 2020, pur riconoscendo
l’idoneità di una Società di Gestione del Risparmio (di seguito SGR) a prestare
la manifestazione di preliminare interesse al finanziamento del c.d. senior debt
(punto X della sentenza n. 91), ha accolto il ricorso del RTI Pizzarotti
ritenendo carente, sotto il profilo istruttorio e motivazionale, l’operato della
Commissione tecnica, che ha valutato coerente e sostenibile l’offerta
economica della Guerrato, senza considerare affatto che il PEF dalla stessa
presentato si riferisce a finanziamenti bancari, mentre la manifestazione di
preliminare interesse, anch’essa facente parte dell’offerta, proviene da una
SGR (la SGR Auriga) (punto XI della sentenza n. 91). Inoltre questo
Tribunale, confermato il generale principio del necessario mantenimento dei
requisiti senza soluzione di continuità da parte dei concorrenti, ha ritenuto
inammissibile, ai sensi dell’art. 34, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm.,
il motivo di ricorso incentrato sul venir meno, in capo alla Guerrato, del
requisito di capacità economico-finanziaria relativo al capitale sociale (punto
VI della sentenza n. 91). Questo Tribunale ha poi ritenuto ragionevole e non
in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui
all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, la clausola escludente, inserita nella lex
specialis, relativa al caso della mancata presentazione della dichiarazione di
manifestazione di interesse del soggetto finanziatore (punto XIII della
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sentenza n. 91). Per l’effetto, questo Tribunale ha annullato il provvedimento
di nomina del promotore, «fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’amministrazione
procedente riterrà di assumere all’esito della rivalutazione dell’offerta economica della
controinteressata alla luce di tutto quanto affermato nella presente sentenza» (punto XIV
della sentenza n. 91).
9. In esecuzione della sentenza n. 91 del 2020 (non appellata) la Provincia ha
provveduto a riconvocare la Commissione tecnica ai fini della rivalutazione
dell’offerta economica in conformità a quanto disposto con la sentenza stessa
(cfr. deliberazione della Giunta provinciale n. 880 del 25 giugno 2020) e, nel
contempo, ha svolto la verifica relativa alla perdurante sussistenza, in capo al
promotore, del requisito di capacità economico-finanziaria relativo al capitale
sociale. All’esito di tali attività - considerato che la Commissione tecnica ha
confermato il proprio giudizio (cfr. i verbali della Commissione tecnica del 13
luglio 2020, del 22 luglio 2020 e del 31 luglio 2020), che il seggio di gara ha
disposto l’aggiudicazione provvisoria a favore della Guerrato (cfr. il verbale di
gara della seduta pubblica del 3 agosto 2020) e che è stato ritenuto persistente
il requisito del capitale sociale (cfr. il provvedimento del 5 agosto 2020, prot.
n. 475196) - la Provincia con la determinazione dirigenziale n. 59 del 5 agosto
2020 ha confermato la nomina della Guerrato quale soggetto promotore.
10. La determinazione dirigenziale n. 59 del 5 agosto 2020 è stata avversata
dal RTI Pizzarotti con il ricorso in esame, affidato a due distinte ed autonome
domande giudiziali: la prima è una domanda di ottemperanza della sentenza di
questo Tribunale n. 91 del 2020; la seconda è una domanda di annullamento
della predetta determinazione dirigenziale n. 59 del 5 agosto 2020, nonché
dell’allegato provvedimento di verifica del requisito del capitale sociale e degli
altri atti in epigrafe indicati.
11. La domanda di ottemperanza è supportata dal primo motivo di ricorso,
con cui vengono dedotte le seguenti censure: violazione dell’art. 112, comma 1,
cod. proc. amm. per violazione dell’obbligo di esecuzione dei provvedimenti del giudice
amministrativo; inefficacia del provvedimento di nomina del promotore per elusione e
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violazione della sentenza n. 91/2020 (§ da XI a XIV). In particolare, secondo il
RTI Pizzarotti, dal verbale di gara del 31 luglio 2020 si desume che la
Commissione tecnica non ha operato la richiesta valutazione di coerenza tra il
PEF della Guerrato e la dichiarazione della SGR Auriga, ma ha solo
formalmente dato esecuzione alla sentenza n. 91 del 2020, desumendo la
coerenza e sostenibilità dell’offerta economica della Guerrato dall’ammontare
complessivo dagli importi ivi indicati, senza svolgere la richiesta indagine sugli
effetti concreti che le differenti forme di finanziamento - bancario o di natura
obbligazionaria - possono produrre in relazione alla sostenibilità dell’offerta
economica. Inoltre la Commissione ha erroneamente rimandato ogni
valutazione sulla coerenza degli strumenti finanziari ad un momento
successivo della procedura, in palese contrasto con le indicazioni contenute
nella predetta sentenza, volte a richiedere la dimostrazione - in concreto e con
adeguata motivazione - della fattibilità finanziaria del progetto, alla luce della
manifestazione di preliminare interesse presentata, già nella fase della
selezione del promotore. In particolare, secondo il RTI Pizzarotti, la
Commissione «non ha operato alcuna valutazione complessiva e globale di coerenza tra
PEF e dichiarazione di interesse al finanziamento; non ha operato alcuna valutazione di
concreta incidenza dei diversi strumenti di finanziamento utilizzati dalle imprese sulla
sostenibilità e attuabilità del PEF; ha erroneamente rimandato ogni valutazione sulla
coerenza degli strumenti finanziari ad un momento successivo (esecutivo/attuativo)
dell’affidamento senza tenere conto delle indicazioni del giudice amministrativo che invece
erano tutte rivolte a richiedere la dimostrazione, in concreto e con adeguata motivazione,
della fattibilità finanziaria del progetto in ragione dell’attendibilità delle dichiarazione di
preliminare interesse prima di procedere all’affidamento definitivo. In questi termini, vi è
stata nuovamente una totale e completa sottovalutazione degli effetti concreti che i diversi
impegni finanziari proposti esplicano sull’offerta economica e ciò in evidente elusione di
quanto richiesto dal TAR».
12. La domanda di annullamento è affidata a tre distinti motivi, rubricati e
sintetizzabili come segue.
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Eccesso e sviamento di potere; violazione degli articoli 144 e 153 del d.lgs. n. 163 del 2006
e del disciplinare di gara; contraddittorietà ed irragionevolezza nella valutazione delle
offerte; difetto di motivazione e carenza di istruttoria.
Secondo la lex specialis la dichiarazione di preliminare coinvolgimento di una o
più banche e/o istituzioni finanziarie, di cui al documento 8, concorre
unitamente al PEF, di cui al documento 5, a determinare la sostenibilità e la
coerenza dell’offerta economico-finanziaria. La valutazione espressa dalla
Commissione nel verbale del 31 luglio 2020 non è però supportata da alcuna
motivazione che dimostri la congruità tra il PEF della Guerrato e la tipologia
di finanziamento prescelto (con i relativi impatti su costi e flussi di cassa).
Infatti la Commissione si è limitata ad affermare quanto segue: «anche preso atto
che nel PEF asseverato di Guerrato s.p.a. si parla di finanziamento “bancario”, mentre la
manifestazione di preliminare interesse, che fa parte dell’offerta, proviene da una SGR (in
specie Auriga Asset Managemente Limited), sul piano sostanziale vi è coerenza tra il PEF
e la manifestazione di interesse del finanziatore prodotti da Guerrato s.p.a., con specifico
riferimento alla corrispondenza degli elementi indicati dagli offerenti nei Piani economici
finanziari con gli elementi contenuti nelle offerte economiche», e ciò pur avendo la
Commissione stessa precisato che nella relazione al PEF della Guerrato, tra le
fonti di copertura del fabbisogno finanziario, non si riscontra uno specifico
richiamo all’emissione di bond/project bond.
Violazione e falsa applicazione degli articoli 144 e 153 del d.lgs. n. 163 del 2006 e della
lex specialis; eccesso e sviamento di potere; contraddittorietà ed irragionevolezza nella
valutazione delle offerte; difetto di motivazione e carenza di istruttoria.
Secondo il disciplinare di gara, il documento 5, piano economico-finanziario e
relazione al PEF, è il “documento finalizzato a dimostrare la sostenibilità e la fattibilità
economico-finanziaria del progetto presentato dall’offerente, in relazione al quale gli elementi
indicati nel precedente Documento 4 ed oggetto di valorizzazione sono soltanto alcuni degli
elementi contenuti nel Piano economico-finanziario. Si fa presente che, in ogni caso, sarà
inidonea un’offerta che non superi la verifica di coerenza e di sostenibilità economicofinanziaria espletata attraverso l’esame del Piano economico-finanziario stesso”. Inoltre, a
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dimostrazione dell’equilibrio e dell’idoneità del PEF, la lex specialis pone quali
indicatori il Tasso Interno di Rendimento dell’equity (TIR Equity) ed il Valore
Attuale Netto (VAN) dell’equity, i quali “dovranno evidenziare un’adeguata
remunerazione del capitale di rischio investito, in linea con i range medi di mercato. Il TIR
Equity dovrà essere in linea con il Rendimento atteso dell’Equity (Ke)”; mentre il “Costo
medio ponderato del capitale - Weighted Average Cost of Capital (WACC): dovrà essere
uguale o di poco inferiore al TIR di Progetto”. Anche nelle Linee Guida ANAC n. 9
del 2018 (recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività
dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato”) si legge che «se i
valori di VAN e TIR di progetto non tendono all’equilibrio significa che il contratto
contiene margini di extra-redditività per il partner privato che ne riducono il trasferimento
del rischio operativo e, pertanto, queste situazioni devono essere attentamente valutate dalle
amministrazioni». La sostenibilità dell’offerta della Guerrato sarebbe inficiata da
elementi di erroneità per la sottostima dei valori del costo del debito (kd) e del
costo dell’Equity (ke), con la conseguenza che non risultano corretti alcuni
degli indicatori esposti, (TIR, VAN e WACC). Inoltre il PEF non sarebbe in
equilibrio e risulterebbe insostenibile non solo per i valori non corretti dei
menzionati indicatori, ma anche perché non è stata indicata, nell’allegato Stato
Patrimoniale Previsionale, con riferimento alla costituenda società di progetto,
la corretta quota di capitale sociale da versarsi ai sensi dell’art. 2342 (in tal
modo concretizzandosi una sovrastima del TIR Equity). Il PEF presentato
dalla Guerrato, infatti, non ha considerato gli impegni finanziari conseguenti
alla società di progetto, pure indicati dal Disciplinare.
Violazione dell’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010
e delle previsioni della lex specialis; eccesso e sviamento di potere; contraddittorietà ed
irragionevolezza nella valutazione delle offerte di gara.
Il requisito relativo al capitale sociale - diversamente da quanto ritenuto dalla
Provincia - non è stato costantemente mantenuto dal promotore. Infatti l’art.
95, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 prevede che il requisito possa
essere provato attraverso il patrimonio netto solo relativamente all’incremento
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previsto dallo stesso comma 2 in alternativa ad altri requisiti. Invece in data 5
ottobre 2019, durante la procedura di gara, il capitale sociale della Guerrato è
stato ridotto a € 8.000.000,00, di cui però solo € 2.000.000,00 versati. Dunque,
considerato che secondo la lex specialis il capitale deve essere interamente
versato e che l’impresa ausiliaria ha messo a disposizione della Guerrato il
proprio patrimonio netto pari a € 22.089.826,00, il requisito richiesto a pena di
esclusione - di importo pari a € 27.847.800,00 - non è stato mantenuto senza
soluzione di continuità.
13. La Provincia si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e nelle
proprie difese - premesso che la sentenza n. 91 del 2020 è stata notificata il 19
giugno 2020, ma non è stata appellata - ha eccepito l’infondatezza di entrambe
le suesposte domande giudiziali.
Quanto alla domanda di ottemperanza, le modalità con cui la Stazione
appaltante ha adempiuto alla sentenza n. 91 del 2020 sarebbero pienamente
conformi a tale pronuncia. Infatti questo Tribunale avrebbe affermato la
stretta connessione tra la dichiarazione di preliminare interesse di una o più
banche e/o istituzioni finanziarie e il PEF, nonché l’esigenza di una
valutazione di coerenza sostanziale tra elementi costitutivi dell’offerta della
Guerrato, senza però indicare a tal fine particolari metodologie e, soprattutto,
senza imporre un onere dimostrativo circa l’effettiva misura dell’incidenza
sull’offerta economica del ricorso ad un prestito obbligazionario piuttosto che
al canale bancario, onere che - del resto - mal si concilierebbe con lo stato
attuale della procedura. In definitiva la sentenza richiederebbe alla
Commissione tecnica soltanto di valutare la sostenibilità dell’offerta per
dirimere il dubbio derivante dalla rilevata incongruenza «formale» tra il PEF
della Guerrato e la manifestazione di interesse della SGR Auriga, mentre la
Commissione tecnica, attraverso un complesso costrutto motivazionale,
avrebbe per l’appunto espresso, in conformità alle prescrizioni del disciplinare
di gara ed alle linee guida dell’ANAC n. 9 del 2018 (in materia di “Monitoraggio
delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di
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partenariato pubblico privato”), la specifica valutazione richiesta dalla sentenza n.
91 del 2020.
Quanto alla domanda di annullamento, la Provincia, in ragione di quanto già
osservato con riferimento alla domanda di ottemperanza, ha eccepito
l’infondatezza del secondo motivo di ricorso. È stata poi eccepita
l’irricevibilità ed inammissibilità, prima ancora dell’infondatezza, del terzo
motivo, in quanto volto a censurare aspetti che esulano dalla rivalutazione
operata dalla Commissione in esecuzione della sentenza n. 91 del 2020. Infine,
in replica al quarto motivo, la Provincia ha contestato l’interpretazione dell’art.
95, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 prospettata dalla ricorrente.
14. Anche la Guerrato si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e nelle
proprie difese - premesso che la sentenza n. 91 del 2020 è stata notificata il 19
giugno 2020, ma non è stata appellata - ha diffusamente argomentato per la
reiezione di entrambe le domande giudiziali.
In replica alla domanda di ottemperanza la Guerrato ha eccepito che la
Commissione non era tenuta ad indagare gli effetti delle diverse forme di
finanziamento (bancario o di natura obbligazionaria) perché la lex specialis non
richiedeva che i flussi di cassa indicati nell’offerta economica dovessero tener
conto dell’incidenza della diversa struttura finanziaria dell’investimento e della
relativa onerosità. Dunque, secondo la controinteressata, la Commissione
avrebbe ottemperato alla sentenza n. 91 del 2020 perché i documenti
dell’offerta economica della Guerrato sono stati redatti nel rispetto della lex
specialis, i dati riportati nei vari documenti dell’offerta economica sono tra loro
coerenti, l’indicazione dei flussi di cassa per il calcolo del TIR di progetto era
espressamente richiesta senza l’indicazione dell’incidenza degli oneri finanziari
(unlevered), una valutazione sull’onerosità dello strumento finanziario utilizzato
potrà essere compiuta solo a seguito dell’esame delle condizioni
concretamente applicate al concessionario e, in ogni caso, il rischio finanziario
è allocato in capo a quest’ultimo.

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In replica alla domanda di annullamento la Guerrato ha osservato riguardo al
secondo motivo che la ricorrente non ha neppure indicato quale disposizione
della lex specialis sarebbe stata violata dalla Commissione ed ha eccepito
l’inammissibilità del terzo motivo. Inoltre, con particolare riferimento al
quarto motivo, la Guerrato ha eccepito che il patrimonio netto corrisponde al
capitale sottoscritto (non a quello versato) e che l’intero requisito del capitale
sociale può essere dimostrato anche attraverso il patrimonio netto. Pertanto il
requisito del capitale sociale previsto dal disciplinare di gara non è mai venuto
meno.
15. All’udienza in camera di consiglio del 22 ottobre 2020 le parti costituite
sono state avvisate della possibilità di definire il giudizio con sentenza in
forma semplificata. Quindi il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare il Collegio ritiene che sussistano i presupposti per
definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 cod.
proc. amm..
2. Sempre in via preliminare, avendo il raggruppamento ricorrente proposto
due distinte e autonome domande, una di ottemperanza e una di
annullamento,

giova

rammentare

che

la

possibilità

di

proporre

contestualmente, nei confronti del medesimo provvedimento, l’azione di
ottemperanza per violazione o elusione del giudicato e l’azione di
annullamento, ai sensi dell’art. 32, comma 1, cod. proc. amm., è stata da
tempo riconosciuta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la
sentenza n. 2 del 15 gennaio 2013, ove è stato precisato come possa
«ammettersi che, al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte
dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze
relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il
giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per
l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità. Naturalmente questi
in presenza di una tale opzione processuale è chiamato in primo luogo a qualificare le
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domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle
che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel
giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori. Nel caso in
cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato
dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così
la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta
carenza di interesse della seconda domanda. Viceversa, in caso di rigetto della domanda di
nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi
al giudice competente per la cognizione». Dunque, qualora le azioni siano, come nel
caso in esame, soggette a riti diversi, trova applicazione il rito ordinario, ma il
giudice chiamato a pronunciare sull’azione dell’ottemperanza ben può
esercitare i poteri di cui all’art. 114, comma 4, cod. proc. amm..
3. Giova poi rammentare che con l’azione di ottemperanza può essere
censurata sia l’inerzia dell’amministrazione, che lasci del tutto inattuata la
decisione del giudice, sia la condotta dell’amministrazione che si traduca in
un’ottemperanza solo parziale o in una vera e propria violazione e/o elusione
del giudicato. Difatti nella fattispecie in esame - pur avendo la Provincia
palesato, con la delibera della Giunta provinciale n. 880 del 25 giugno 2020,
l’intento di dare piena attuazione alla sentenza n. 91 del 2020, che risulta
passata in giudicato in quanto è stata notificata alla Provincia e alla Guerrato il
19 giugno 2020, ma non risulta appellata (sul punto non vi è contestazione) tuttavia l’operato della Commissione tecnica, chiamata ad eseguire la predetta
sentenza, non risulta conforme a quanto ivi affermato da questo Tribunale. In
particolare occorre evidenziare sin d’ora che - sebbene la Giunta con la
predetta delibera, nel disporre la rivalutazione dell’offerta della Guerrato,
correttamente si riferisca non soltanto al punto XI, ma anche al punto XIV
della sentenza n. 91 del 2020, ove si richiama “tutto quanto affermato” nella
sentenza stessa - tuttavia la Commissione (per le ragioni che si diranno) non è
stata in grado di fornire la richiesta dimostrazione della coerenza dell’offerta
economica della Guerrato ed, anzi, per dimostrare la coerenza sostanziale tra
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il PEF e la manifestazione di preliminare interesse della SGR Auriga ha svolto
considerazioni che si risolvono in una sostanziale elusione del giudicato
formatosi sulla predetta sentenza.
4. Al fine di individuare l’esatta portata del giudicato amministrativo occorre
evidenziare che questo Tribunale con la sentenza n. 91 del 2020 non si è
limitato ad accertare l’illegittimità dell’operato della Commissione tecnica - in
quanto affetto da gravi carenze istruttorie e motivazionali per aver
«atomisticamente considerato» la manifestazione di preliminare interesse della SGR
Auriga - perché tale accertamento è stato preceduto sia da un inquadramento
sistematico del peculiare istituto previsto e disciplinato all’art. 144, comma 3
ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 (ossia della “manifestazione di interesse a finanziare
l’operazione” sottoscritta da uno o più istituti finanziatori), i cui effetti sono stati
ritenuti assimilabili (con le differenze del caso) a quelli derivanti dalle cc.dd.
“lettres de patronage”, sia da un’interpretazione delle disposizioni di cui ai punti 8
e 10 del disciplinare di gara, volta a dimostrare la particolare rilevanza che
nella fattispecie assume, ai fini della selezione del promotore, il ricorso al
predetto istituto da parte della stazione appaltante. Pertanto - come precisato
al punto XIV della sentenza n. 91 del 2020 - il giudicato formatosi su tale
pronuncia non comporta solo l’effetto costitutivo tipico di ogni sentenza di
annullamento, ma anche uno stringente effetto conformativo, non potendosi
evidentemente ammettere che la Commissione tecnica, nel rinnovare la
valutazione annullata da questo Tribunale, fondasse il proprio rinnovato
giudizio su valutazioni incoerenti, o addirittura contrastanti, con quanto
affermato nella predetta sentenza circa le conseguenze della scelta della
stazione appaltante di avvalersi della facoltà prevista dall’art. 144, comma 3
ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 e, quindi, circa l’effettiva portata delle
disposizioni di cui ai punti 8 e 10 del disciplinare di gara.
In particolare questo Tribunale - dopo aver accertato che anche una SGR
(come la SGR Auriga) può rilasciare la dichiarazione di preliminare interesse
richiesta dalla lex specialis (punto X della sentenza n. 91) - ha però affermato
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che la verifica della coerenza del PEF (cui si riferisce il disciplinare di gara a
pag. 51) «postula una valutazione unitaria da parte della commissione tecnica, ossia una
verifica che abbia ad oggetto simultaneamente tutti i documenti (4, 5, 6, 7 e 8) costituenti
l’offerta economica, non escluso il “Documento 8: Preliminare coinvolgimento di una o più
banche e/o istituzioni finanziarie”, perché la previsione del punto 10. del disciplinare di
gara deve essere letta anche alla luce del punto 8. nel medesimo disciplinare, nella parte in
cui dà attuazione al comma 3 ter dell’art. 144 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché della
ratio sottesa a tale disposizione, finalizzata a consentire all’amministrazione procedente di
verificare previamente - tramite la manifestazione di interesse dell’istituto finanziatore che
ritenga di prevedere nel bando - la concreta fattibilità finanziaria del progetto» (punto XI
della sentenza n. 91).
Il Tribunale ha poi valorizzato «il notevole rilievo» che - alla luce delle previsioni
della lex specialis - la manifestazione di interesse dell’istituto finanziatore
assume nell’economia generale della procedura per cui è causa, precisando al
riguardo che l’approccio della Commissione «nella verifica dell’offerta del promotore,
non può essere parcellizzato e formale, dovendo piuttosto essere globale e sostanziale, ossia
comprensivo anche della valutazione di coerenza tra il PEF e la manifestazione di interesse
del finanziatore che, come si è detto, fa parte dell’offerta economica ed è stata inserita nel
bando “anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del piano
economico-finanziario” (art. 144, comma 3 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006)» (punto XI
della sentenza n. 91).
Alla luce di queste considerazioni, tese a rimarcare la peculiarità della
procedura di gara per cui è causa, stante la scelta della stazione appaltante di
avvalersi della facoltà prevista dall’art. 144, comma 3 ter, del d.lgs. n. 163 del
2006 (secondo il quale “Il bando può prevedere che l’offerta sia corredata dalla
dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a
finanziare l’operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del
piano economico-finanziario”), il Tribunale - considerato che, quanto all’offerta
economica della Guerrato, «il PEF si riferisce a finanziamenti bancari, mentre la
manifestazione di preliminare interesse che fa parte dell’offerta proviene da una SGR» - ha
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accertato l’illegittimità dell’operato della Commissione tecnica, affermando al
riguardo che «la valutazione, con mera formula di stile, di corrispondenza (tra gli
“elementi indicati dagli offerenti nei Piani economico finanziari” e “gli elementi contenuti
nelle offerte economiche”), espressa senza il corredo di alcuna motivazione, dalla
commissione tecnica, costituisce una macroscopica aporia logica che induce a mettere in
dubbio il successivo accertamento di sostenibilità del PEF (“i Piani economico finanziari
risultano sostenibili ...”) e, quindi, la coerenza, l’adeguatezza e l’attendibilità dell’offerta
presentata, la quale deve a sua volta rispettare l’equilibrio economico-finanziario per l’intera
durata della concessione».
A corredo di questa affermazione il Tribunale ha precisato l’insostenibilità
della tesi difensiva della Guerrato, in base alla quale sarebbe «sufficiente il PEF
asseverato per valutare la coerenza e sostenibilità della struttura economico finanziaria
dell’intervento», affermando al riguardo che, «anche al di là della considerazione che la
modalità di finanziamento, bancario (previsto dal PEF) o nelle forme proprie della SGR
(derivante dalla dichiarazione preliminare), influenza diversamente il tasso interno di
rendimento (TIR) che costituisce uno degli indicatori del PEF (in relazione al quale, tra
l’altro, il disciplinare prevede l’attribuzione di 2 punti), vale evidenziare che la stazione
appaltante ha ritenuto di affidare l’attendibilità dell’offerta a due strumenti, ossia
l’asseverazione e la dichiarazione di preliminare interesse. In sostanza la sostenibilità
dell’operazione non si dimostra solo con il PEF asseverato, posto che la manifestazione di
interesse concorre anch’essa, congiuntamente e coerentemente all’asseverazione del PEF, a
consentire una verifica preventiva della fattibilità finanziaria del progetto» (punto XI).
Inoltre il Tribunale, nell’esaminare il ricorso incidentale proposto dalla
Guerrato (volto a contestare la sanzione espulsiva prevista dal disciplinare di
gara in caso di omessa allegazione all’offerta economica del documento 8:
preliminare coinvolgimento di uno o più banche e/o istituzioni finanziarie), ha
ulteriormente precisato che la disposizione del comma 3 quater dell’art. 144
del d.lgs. n. 163 del 2006 - che prevede non solo la risoluzione del rapporto di
concessione in caso di mancata sottoscrizione del contratto di finanziamento
o in mancanza della sottoscrizione o del collocamento delle obbligazioni di
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progetto, ma anche la facoltà del concessionario di reperire la liquidità
necessaria alla realizzazione dell’investimento anche attraverso altre forme di
finanziamento - «non elide la valenza della previsione del comma 3 ter ai fini della
“previa” verifica della fattibilità finanziaria del progetto. Infatti ... nonostante il carattere
eventuale che connota la previsione relativa alla presentazione a corredo dell’offerta della
dichiarazione di preliminare interesse dell’istituto finanziatore, l’intervenuta introduzione
nella lex specialis dell’obbligo, a pena di esclusione e del fac-simile della dichiarazione di
manifestazione di interesse, dimostra lo specifico rilievo che tale dichiarazione nella
fattispecie ha assunto, in aggiunta alla asseverazione del PEF, ai fini della formazione
della volontà negoziale della stazione appaltante, così come, di conseguenza, anche ai fini
della valutazione di competenza della commissione tecnica in ordine all’offerta economica
(cui non avrebbe dovuto essere estranea, come si è detto, la considerazione della coerenza
della dichiarazione di preliminare interesse al finanziamento rispetto al PEF asseverato).
... Pertanto, anche la circostanza che l’opera sia poi realizzata attraverso altre forme di
finanziamento, così come consentito dal citato comma 3-quater, non solo non ridimensiona
la valenza propria della dichiarazione preliminare, ma neppure scalfisce, come viceversa
pretenderebbe Guerrato, il senso della contestata sanzione espulsiva voluta dalla stazione
appaltante» (punto XIII della sentenza n. 91).
Infine, come già evidenziato, il Tribunale - nel far salvi «salvi gli ulteriori
provvedimenti che l’amministrazione procedente riterrà di assumere all’esito della
rivalutazione dell’offerta economica della controinteressata» - ha precisato l’effetto
conformativo della propria decisione specificando al riguardo che, ai fini della
rinnovazione dell’attività amministrativa, l’Amministrazione avrebbe dovuto
tener conto «di tutto quanto affermato nella presente sentenza» (punto XIV della
sentenza n. 91).
In definitiva il Tribunale ha posto in rilievo innanzi tutto la particolare valenza
che la dichiarazione di preliminare interesse del soggetto finanziatore ha
assunto nel caso in esame, per preciso volere dell’amministrazione, e muovendo da un’interpretazione della lex specialis orientata dalla disciplina
posta dell’art. 144 del d.lgs. n. 163 del 2006, ai commi 3 ter e 3 quater - ha
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affermato (senza affrontare alcun profilo comparativo delle offerte presentate
dai due concorrenti) l’imprescindibilità della dimostrazione, da parte della
Commissione tecnica, della coerenza intrinseca tra i vari documenti costituenti
l’offerta economica, ivi compresa la manifestazione di preliminare interesse
dell’istituto finanziatore. Ciò in quanto, secondo il punto 8 del disciplinare di
gara, l’offerta economica comprende il documento 4: contenuto quantitativo
piano economico - finanziario; il documento 5: piano economico - finanziario
e relazione al PEF; il documento 6: cronoprogramma; il documento 7:
elaborati progettuali aventi contenuto economico (costituito da ben otto
elementi); il documento 8: preliminare coinvolgimento di uno o più banche
e/o istituzioni finanziarie nonché il documento di sintesi dell’offerta (e la
documentazione attestante il pagamento dell’imposta prevista per la gara).
Inoltre, sempre al punto 8 del disciplinare di gara (a pag. 51), si prevede che essendo il PEF il «documento finalizzato a dimostrare la sostenibilità e la fattibilità
economico-finanziaria del progetto presentato dall’offerente, in relazione al quale gli elementi
indicati nel precedente Documento 4 ed oggetto di valorizzazione sono soltanto alcuni degli
elementi contenuti nel Piano economico-finanziario», di talché la verifica di coerenza
va estesa anche alla dichiarazione di preliminare interesse sottoscritta
dall’istituto finanziatore (come affermato nella sentenza n. 91 del 2020) - «in
ogni caso, sarà inidonea un’offerta che non superi la verifica di coerenza e di sostenibilità
economico-finanziaria espletata attraverso l’esame del Piano economico-finanziario stesso», e
(in coerenza con le previsioni del punto 8) al punto 10 del disciplinare di gara
si richiede alla Commissione tecnica di procedere, tra l’altro, a verificare che il
PEF prodotto dai concorrenti sia redatto «nel rispetto delle prescrizioni contenute al
punto 8, “documento 5: piano economico-finanziario e relazione al PEF” del presente
Disciplinare di gara».
Giova allora ribadire in questa sede che il citato art. 144, al comma 3 ter, non
impone l’obbligo di prevedere nel bando, a pena di esclusione, la
presentazione, a corredo dell’offerta, della dichiarazione di uno più istituti
finanziatori, recante la manifestazione di interesse a finanziare l’operazione e
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che nel caso in esame l’obbligatorietà, a pena di esclusione, di tale
dichiarazione è dipesa dall’introduzione nella lex specialis, per scelta della
stazione appaltante, dell’obbligo di allegare tale dichiarazione, redatta in
conformità al fac-simile facente parte della lex specialis; così come giova ribadire
che, laddove la lex specialis richieda tale dichiarazione, lo stesso art. 144 comma
3 ter specifica che la dichiarazione stessa deve essere resa avuto riguardo
anche ai “contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario”.
Inoltre il Tribunale ha chiarito che la circostanza che l’opera possa essere
realizzata attraverso altre forme di finanziamento (diverse da quelle indicate in
sede di presentazione dell’offerta) o muti il finanziatore (perché interviene un
soggetto diverso da quello indicato in sede di presentazione dell’offerta) come espressamente consentito dall’art. 144, al comma 3 quater - non
scalfisce affatto il rilievo centrale che la predetta manifestazione di interesse a
finanziare l’operazione assume ai fini della formazione della volontà
dell’amministrazione nella fase della selezione del promotore; ciò in quanto la
scelta di avvalersi della facoltà prevista dall’art. 144, comma 3 ter, sta a
significare che la stazione appaltante ha inteso tutelarsi, già nella fase di
selezione del promotore, prevedendo in aggiunta alla verifica preventiva di
fattibilità del progetto anche una verifica inerente l’affidabilità del futuro
concessionario.
Giova allora ribadire altresì che nel caso in esame la stazione appaltante non
ha ritenuto sufficiente affidarsi allo strumento dell’asseverazione del PEF, che
attiene per l’appunto alla fattibilità del progetto, perché essa avvalendosi della
facoltà prevista dall’art. 144, comma 3 ter, ha inteso aver contezza anche
dell’affidabilità economico-finanziaria del futuro concessionario. Del resto, a
conferma di ciò - ossia dell’importanza attribuita all’affidabilità del futuro
concessionario, che non può certo sorprendere trattandosi di «un’opera di
fondamentale importanza per la comunità e di considerevole impatto finanziario» (punto
XIII della sentenza n. 91) - vale ulteriormente evidenziare che la stazione
appaltante ha inteso, anche sotto altri profili, avere maggiori garanzie circa la
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solidità economica del promotore, come dimostra la previsione del
disciplinare di gara relativa al requisito di capacità economico-finanziaria
inerente il capitale sociale (sulla quale s’incentra il quarto motivo di ricorso).
Infatti - diversamente da quanto previsto nell’art. 95, comma 1, lett. b), del
d.P.R. n. 207 del 2010, che per l’appunto si riferisce sic et simpliciter al “capitale
sociale” - il disciplinare di gara si riferisce invece al “capitale sociale interamente
versato” (che non include anche i crediti verso i soci relativi a versamenti non
ancora eseguiti).
5. Le valutazioni della Commissione tecnica sono esplicitate nell’impugnato
verbale del 31 luglio 2020.
Innanzi tutto la Commissione ammette esplicitamente la discrasia evidenziata
nella sentenza n. 91 del 2020, osservando che, «su un piano formale, ... nel PEF
asseverato di Guerrato S.p.a. si parla di finanziamento “bancario”, mentre la
manifestazione di preliminare interesse, che fa parte dell’offerta, proviene da una SGR», e
quindi «appare necessario esaminare se sia superabile la rilevata discrepanza sul piano
formale, e se, sulla base dei documenti presentati, sia ravvisabile comunque una coerenza
sostanziale tra il PEF e i contenuti dell’offerta tecnica di Guerrato S.p.a.».
Di seguito la Commissione osserva, in punto di fatto, che «il Term Sheet Preliminare,
presentato a corredo della documentazione e allegato all’Attestazione di Preliminare
Coinvolgimento sottoscritta da Auriga Asset Management Limited ... è redatto in coerenza
(sia nei contenuti che nella forma) col format richiesto dal Disciplinare di gara (v. allegato 9
del Disciplinare); non scende nel dettaglio ad indicare la forma tecnica di finanziamento».
Inoltre la Commissione, sempre in punto di fatto, osserva che dall’analisi della
relazione sul PEF della Guerrato emerge che «tra le Fonti di Copertura del
Fabbisogno finanziario non si riscontra invero uno specifico richiamo all’emissione di un
bond/project bond; al Punto 10.1. si trova un riferimento “all’indebitamento verso il
sistema bancario”».
A fronte di tale stato di fatto, la Commissione - anche attraverso un analitico
confronto tra l’offerta economica della Guerrato e quella del RTI Pizzarotti conferma la propria precedente valutazione, che aveva portato alla nomina
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della Guerrato come promotore, affermando quanto segue: «nella Relazione del
PEF di Guerrato si fa riferimento ad un Finanziamento Principale (Linea Base) di Euro
103.962.806,08, ad un Finanziamento IVA di Euro 35.500.000,00 e ad una linea di
credito di Euro 6.681.965,40. Analogamente, nella nota datata 4 aprile 2019, Auriga
dichiara il proprio interesse a concedere il finanziamento per Euro 103.962.806,08 e per
Euro 35.290.929,71. Auriga dichiara, in altre parole, l’interesse a finanziare il 100%
del Senior Debt e la Linea IVA. Il PEF e l’offerta tecnica di Guerrato risultano, pertanto,
coerenti».
Quindi la Commissione tenta di farsi carico dei rilievi formulati da questo
Tribunale nella sentenza n. 91 del 2020 affermando quanto segue: «Per quanto
riguarda la diversa incidenza dei due strumenti, bancario e finanziario, occorre considerare
che nella valutazione del principale indice di redditività, vale a dire il TIR di progetto
(elemento di valutazione in gara), l’esame dei flussi di cassa per il conteggio è stata
appositamente richiesta unlevered, quindi senza l’incidenza della diversa struttura
finanziaria dell’investimento e della relativa onerosità. Lo studio di fattibilità (punto
1.2.4.1) stabilisce, infatti, che la valutazione dei flussi è da intendere a copertura
finanziaria attraverso 100% ad equity».
A corredo di tale affermazione la Commissione formula le seguenti
precisazioni. Innanzi tutto, secondo la Commissione, «tenuto conto che la proposta
che viene formulata nei PPP è di tipo cd “predittivo” del futuro (probabilistica), la
valutazione dovrebbe tendere a valutare principalmente la redditività operativa del progetto,
senza essere influenzata dalla referenzialità dei soggetti promotori (v. linee guida ANAC
n. 9/2018)». Viene poi riprodotto il prospetto della pag. 8 del PEF della
Guerrato ed il file Excel sugli oneri di strutturazione e finanziari capitalizzati
nel periodo di costruzione, evidenziando che «ogni valutazione legata al giudizio
sulla diversa onerosità e incidenza fra il ricorso allo strumento di un prestito
obbligazionario, piuttosto che al canale bancario, non potrà comunque prescindere da
un’effettiva ricognizione di quelle che saranno (in definitiva) le condizioni applicate,
soprattutto per quanto riguarda la fase di costruzione», e che «in merito alla diversa
onerosità degli strumenti finanziari (e quindi al riflesso sul PEF), i costi di strutturazione
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del debito possono risultare diversi a prescindere dallo strumento di finanziamento prescelto.
Questo in relazione ai differenti “pesi finanziari” verso gli istituti di credito o SGR che i
proponenti possono vantare (in base al rating assegnato e agli indici di capacità e solidità
patrimoniale del singolo proponente rispetto agli istituti di credito e finanziari)».
Quindi la Commissione - quasi a voler bilanciare la portata delle articolate
considerazioni svolte nella sentenza n. 91 del 2010 con riferimento alla
disciplina posta dell’art. 144 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ai commi 3
ter e 3 quater - valorizza la portata della disposizione, l’art. 153, comma 10,
lett. c), del medesimo decreto legislativo, osservando quanto segue: «Gli
elementi di cui tenere conto per una verifica di coerenza di carattere sostanziale tra il PEF e
l’offerta tecnica devono essere considerati in relazione anche alla possibilità di modificare il
PEF a valle dell’approvazione del progetto preliminare e alla diffusione di prodotti come
l’emissione di strumenti finanziari quali le obbligazioni (bond, project bond) in operazioni
di PPP. Per quanto riguarda la possibilità di modificare il PEF, l’art. 153, comma 10,
lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006 prevede, come noto, che l’Amministrazione aggiudicatrice
pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore, con le modalità
indicate all’art. 97 e che in tale fase è onere del promotore procedere alle modifiche
progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto, nonché a tutti gli adempimenti di
legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò comporti alcun
compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte
indicate nel piano finanziario».
Inoltre, secondo la Commissione, «Considerato che il rischio finanziario è allocato in
capo al promotore, lo stesso, una volta diventato concessionario, potrà “ottimizzare” la
struttura finanziaria dell’operazione, fermo restando che da tale “ottimizzazione” non
potrà derivare incremento alcuno degli elementi oggetto di gara (ad es. l’incremento del
canone di disponibilità annuale, del canone per i servizi, ecc.)», e quindi le clausole dello
schema di convenzione costituente parte integrante della lex specialis
confermerebbero, sempre a giudizio della Commissione, «che la Provincia può
sempre valutare - al fine tra l’altro di facilitare il closing finanziario - proposte di modifica
(non sostanziali) della Convenzione e che il Concessionario può sempre decidere di
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rifinanziare il debito senza che la Provincia possa opporsi. Il rischio finanziario è, infatti,
allocato in capo al Concessionario. Spetta al proponente - come già detto - l’individuazione
della più adeguata forma tecnica di finanziamento (ovviamente effettuando una scelta
compatibile con le indicazioni della lex specialis e con la sostenibilità del proprio piano
economico finanziario) e, dunque, dello strumento di finanziamento da utilizzare. Tale
principio esprime la causa giustificativa del contratto di PPP, vale a dire il trasferimento del
rischio operativo in capo all’impresa, qui declinato nella scelta della forma di finanziamento
(finanziamento bancario a medio-lungo termine ovvero emissione di prestito
obbligazionario)».
Da ultimo la Commissione svolge alcune considerazioni di carattere generale,
osservando che, «rispetto al successivo verificarsi delle condizioni effettive di
finanziamento, gli istituti prevedono lo svolgimento di un’attività istruttoria e di due
diligence da effettuare prima della definitiva concessione ed erogazione dei finanziamenti»;
che, quanto all’alternativa fra un finanziamento ottenuto rivolgendosi al
sistema bancario ordinario (mediante la stipula di un contratto di mutuo) e il
ricorso a strumenti di raccolta di risorse finanziarie a debito (emissione di bond
o project bond), «risulta ormai consolidato nella prassi il ricorso a strumenti di debito come i
prestiti obbligazionari (quotati o non) per il finanziamento di progetti di investimento»; che
nella prassi le strutture finanziarie della finanza di progetto «risultano sempre più complesse
ed articolate» e ciò si traduce in «ipotesi di finanziamento innovative rispetto agli attuali
standard di mercato, anche in un momento successivo alla sottoscrizione della Convenzione.
Del resto, nella Matrice dei rischi è allocato in capo al concessionario, tra l’altro, il rischio
finanziario, e sarà pertanto quest’ultimo a definire la struttura finanziaria finale, fermi
restando gli elementi a carico dell’Amministrazione (Canone di Disponibilità e Canone di
Gestione)».
6. Poste tali premesse, il Collegio osserva innanzi tutto che - a prescindere da
ogni considerazione in ordine alla non richiesta (nella sentenza n. 91 del 2020)
comparazione tra l’offerta della Guerrato e quella del RTI Pizzarotti - non
valgono affatto a giustificare il giudizio di coerenza espresso dalla
Commissione nel verbale del 31 luglio 2020 né le considerazioni circa la
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possibilità (pur riconosciuta al promotore una volta diventato concessionario)
di «ottimizzare» la struttura finanziaria dell’operazione, né tantomeno le finali
considerazioni di carattere generale circa il ricorso ai bond e ai project bond per
finanziare l’operazione. Infatti questo Tribunale nella sentenza n. 91 del 2020
ha già affermato l’ammissibilità del ricorso ai bond e ai project bond per
finanziare l’operazione e - soprattutto - ha ritenuto non rilevante, ai fini delle
valutazioni che avrebbe dovuto svolgere la Commissione ai fini della selezione
del promotore, il possibile successivo mutamento del finanziatore e delle
modalità di finanziamento dell’operazione. Invece proprio tale possibilità è
stata ampiamente valorizzata dalla Commissione.
Al riguardo vale sottolineare, ancora una volta, che in questa sede si
controverte di una specifica procedura di affidamento tramite finanza di
progetto, che ha assunto una connotazione peculiare in ragione delle scelte
operate dalla stazione appaltante in sede di predisposizione della lex specialis,
specie avuto riguardo alla scelta di avvalersi della facoltà prevista dall’art. 144,
comma 3 ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006. Dunque le considerazioni
della Commissione sull’allocazione dei rischi in capo al concessionario e le
indicazioni dell’ANAC circa le modalità con cui le amministrazioni
aggiudicatrici devono eseguire il monitoraggio sull’attività dell’operatore
economico nei contratti di partenariato pubblico privato, esposte nelle Linee
Guida n. 9 del 2018, non possono assumere decisivo rilievo ai fini della
valutazione dell’operato della Commissione. Infatti nel caso in esame
precipuamente rileva la struttura che l’operazione ha assunto in concreto, alla
luce delle previsioni della lex specialis e, in particolare, di quelle del punto 8 del
disciplinare di gara.
In tale ottica si deve ulteriormente ribadire che i possibili, futuri sviluppi del
finanziamento dell’operazione non possono condurre - a differenza di quanto
assume la Commissione, in palese contrasto con quanto affermato nella
sentenza n. 91 del 2020 - a ridimensionare, se non addirittura a minimizzare la
valenza che la stazione appaltante ha inteso attribuire, già in fase di
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individuazione del futuro concessionario, alla manifestazione di preliminare
interesse dell’istituto finanziatore. Parimenti, proprio in considerazione delle
affermazioni contenute nella sentenza n. 91 del 2020 circa il rilievo che la
stazione appaltante ha inteso attribuire alla manifestazione di preliminare
interesse dell’istituto finanziatore, anche l’ulteriore affermazione della
Commissione per cui “la proposta che viene formulata nei PPP è di tipo cd “predittivo”
del futuro (probabilistica)”, di talché “la valutazione dovrebbe tendere a valutare
principalmente la redditività operativa del progetto”, oltre a non dimostrare (come
invece erroneamente ritenuto dalla Commissione) che la discrasia emersa
nell’offerta della Guerrato è soltanto «formale», risulta palesemente elusiva del
giudicato.
7. Inoltre il Collegio ritiene che la Commissione in realtà abbia colto la
questione centrale posta dalla sentenza n. 91 del 2020, perché ha riconosciuto
che nel PEF asseverato di Guerrato si parla di un finanziamento bancario,
mentre la manifestazione di preliminare interesse del soggetto finanziatore
proviene da una SGR, ossia non da un istituto bancario. Tuttavia, come già
evidenziato, tale discrasia è stata ritenuta dalla Commissione stessa meramente
«formale», e ciò in ragione della seguente affermazione: «nella Relazione del PEF
di Guerrato si fa riferimento ad un Finanziamento Principale (Linea Base) di Euro
103.962.806,08, ad un Finanziamento IVA di Euro 35.500.000,00 e ad una linea di
credito di Euro 6.681.965,40. Analogamente, nella nota datata 4 aprile 2019, Auriga
dichiara il proprio interesse a concedere il finanziamento per Euro 103.962.806,08 e per
Euro 35.290.929,71. Auriga dichiara, in altre parole, l’interesse a finanziare il 100%
del Senior Debt e la Linea IVA. Il PEF e l’offerta tecnica di Guerrato risultano, pertanto,
coerenti». Ritiene però il Collegio che tale affermazione si risolva in una mera
petizione di principio, che non tiene minimamente conto di quanto affermato
nella sentenza n. 91 del 2020. Infatti - avendo questo Tribunale chiaramente
evidenziato le ragioni della distonia tra il PEF della Guerrato e la
manifestazione di preliminare interesse della SGR Auriga - la mera
coincidenza tra l’entità del finanziamento e l’entità della linea di credito non
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vale certo a dimostrare la valutazione di coerenza sostanziale tra i due
documenti cui è pervenuta la Commissione. Ed è appena il caso di osservare riguardo al rilievo attribuito dalla Commissione alla coerenza della
manifestazione di preliminare interesse della SGR Auriga con il format
previsto dalla lex specialis - che, alla luce di quanto affermato nella sentenza n.
91 del 2020, alla Commissione erano richieste valutazioni ben diverse da un
mero controllo di completezza del format sottoscritto dalla SGR Auriga.
Né può valere a giustificare la valutazione di “coerenza sostanziale” espressa dalla
Commissione la seguente affermazione (che assume - a ben vedere - un rilievo
centrale nel ragionamento svolto dalla Commissione): «Per quanto riguarda la
diversa incidenza dei due strumenti, bancario e finanziario, occorre considerare che nella
valutazione del principale indice di redditività, vale a dire il TIR di progetto (elemento di
valutazione in gara), l’esame dei flussi di cassa per il conteggio è stata appositamente
richiesta unlevered, quindi senza l’incidenza della diversa struttura finanziaria
dell’investimento e della relativa onerosità. Lo studio di fattibilità (punto 1.2.4.1) stabilisce,
infatti, che la valutazione dei flussi è da intendere a copertura finanziaria attraverso 100%
ad equity».
Questa affermazione si pone in netto contrasto con quanto affermato da
questo Tribunale nella sentenza n. 91 del 2020, ove - giova ribadirlo - si legge
quanto segue: «La coerenza tra PEF e manifestazione di interesse ed intrinsecamente
dell’offerta economica ... oltre a corrispondere alla logica, è esplicitamente postulata dalla lex
specialis, nella quale la stazione appaltante ha ritenuto di inserire - si badi - a pena di
esclusione la dichiarazione di preliminare interesse “anche in considerazione dei contenuti
dello schema di contratto e del piano economico-finanziario”, per cui la tesi sostenuta dalla
controinteressata in base alla quale sarebbe “sufficiente il PEF asseverato per valutare la
coerenza e sostenibilità della struttura economico finanziaria dell’intervento” non ha pregio.
A questo proposito, anche al di là della considerazione che la modalità di finanziamento,
bancario (previsto dal PEF) o nelle forme proprie della SGR (derivante dalla dichiarazione
preliminare), influenza diversamente il tasso interno di rendimento (TIR) che costituisce uno
degli indicatori del PEF (in relazione al quale, tra l’altro, il disciplinare prevede
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l’attribuzione di 2 punti), vale evidenziare che la stazione appaltante ha ritenuto di affidare
l’attendibilità dell’offerta a due strumenti, ossia l’asseverazione e la dichiarazione di
preliminare interesse. In sostanza la sostenibilità dell’operazione non si dimostra solo con il
PEF asseverato, posto che la manifestazione di interesse concorre anch’essa, congiuntamente
e coerentemente all’asseverazione del PEF, a consentire una verifica preventiva della
fattibilità finanziaria del progetto» (Punto XI della sentenza n. 91).
Osserva al riguardo il Collegio che nella sentenza n. 91 del 2020 è stato posto
in rilievo come nel caso in esame la stazione appaltante abbia ritenuto di
avvalersi di una forma di garanzia ulteriore rispetto a quella ordinariamente
prevista nelle operazioni di project financing. Infatti l’asseverazione del PEF specificatamente prescritta per la finanza di progetto dall’art. 153, comma 9,
del d.lgs. n. 163 del 2006 - “consiste nella valutazione degli elementi economici e
finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e
nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza
dei dati con la bozza di convenzione” (cfr. l’art. 96, comma 4, del d.P.R. n. 207 del
2010), ed è quindi volta a garantire l’affidabilità del PEF, che a sua volta
costituisce un elemento essenziale per valutare la stessa fattibilità e
sostenibilità economica dell’operazione oggetto della proposta formulata da
ciascun concorrente. Invece la manifestazione di preliminare interesse
dell’istituto finanziatore - prevista dall’art. 144, comma 3 ter, del d.lgs. n. 163
del 2006 - costituisce una forma di garanzia supplementare, della quale la
stazione appaltante ha scelto di avvalersi nel caso in esame, inerente
l’affidabilità del concorrente, intesa come idoneità dello stesso a realizzare
l’operazione per come proposta. Inoltre - come pure evidenziato nella
sentenza n. 91 del 2020 - la disposizione del punto 8 del disciplinare di gara
deve essere letta nel senso che tale forma di garanzia supplementare, pur non
comportando un vero e proprio impegno negoziale dell’istituto finanziatore a
finanziare il progetto, acquista un rilievo fondamentale nella formazione della
volontà della stazione appaltante ai fini della scelta del futuro concessionario.

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Quindi la sentenza n. 91 del 2020, stante la rilevata distonia tra il PEF della
Guerrato e la manifestazione di preliminare interesse della SGR Auriga, aveva
richiesto un’analisi circa gli effetti concreti sull’offerta economica delle diverse
forme di finanziamento - quello bancario indicato nel PEF della Guerrato e
quello obbligazionario, evidentemente connesso alla manifestazione di
preliminare interesse sottoscritta dalla SGR Auriga - e ciò indipendentemente
dal fatto che «l’esame dei flussi di cassa per il conteggio è stata appositamente richiesta
unlevered, quindi senza l’incidenza della diversa struttura finanziaria dell’investimento e
della relativa onerosità». Ciononostante un’analisi del genere non è stata svolta
dalla Commissione. In particolare nel verbale del 31 luglio 2020 sono stati
riprodotti il prospetto della pag. 8 del PEF della Guerrato e il file Excel sugli
oneri di strutturazione e finanziari capitalizzati nel periodo di costruzione, ma
all’esposizione di tali dati non consegue alcun tipo di analisi (in realtà neppure
un cenno) circa la compatibilità con un prestito obbligazionario. Infatti la
Commissione - ancora una volta in palese elusione del giudicato - si limita ad
affermare che «ogni valutazione legata al giudizio sulla diversa onerosità ed incidenza fra
il ricorso allo strumento di un prestito obbligazionario, piuttosto che al canale bancario, non
potrà comunque prescindere da un’effettiva ricognizione di quelle che saranno (in definitiva)
le condizioni applicate, soprattutto per quanto riguarda la fase di costruzione».
8. In definitiva, la circostanza che il verbale del 31 luglio 2020 non solo non
rechi - nonostante l’espressa richiesta formulata nella sentenza n. 91 del 2020 una motivazione idonea a dimostrare la coerenza tra il PEF della Guerrato e la
dichiarazione di preliminare interesse della SGR Auriga, ma piuttosto
contenga considerazioni che si pongono in contrasto con quanto affermato
nella predetta sentenza, non solo conferma che la discrasia rilevata da questo
Tribunale non è meramente «formale» (come invece assume la Commissione),
ma soprattutto dimostra l’elusione del giudicato di cui si duole il RTI
Pizzarotti. In altri termini, neppure all’esito della nuova valutazione operata
dalla Commissione il PEF della Guerrato risulta coerente con la tipologia di
finanziamento di natura obbligazionaria postulata dalla dichiarazione di
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preliminare interesse sottoscritta da una SGR, e ciò non costituisce un
accidente meramente «formale», bensì una grave carenza dell’offerta economica
della Guerrato, che ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara ai
sensi del punto 8 del disciplinare di gara, nella parte in cui ivi si afferma che
«in ogni caso, sarà inidonea un’offerta che non superi la verifica di coerenza e di sostenibilità
economico-finanziaria espletata attraverso l’esame del Piano economico-finanziario stesso»
(cfr. pag. 51 del disciplinare di gara).
9. Consegue da quanto precede la nullità - ai sensi dell’art. 21 septies della
legge 7 agosto 1990, n. 241, per elusione del giudicato formatosi sulla
sentenza di questo Tribunale n. 91 del 16 giugno 2020 - dei verbali della
Commissione tecnica del 13 luglio 2020, del 22 luglio 2020 e, in particolare,
del 31 luglio 2020, così come dei successivi provvedimenti della stazione
appaltante che si fondano sulla valutazione espressa dalla Commissione.
Pertanto, in accoglimento della domanda di ottemperanza proposta dal RTI
Pizzarotti, ai sensi dell’art. 114, comma 4, cod. proc. amm., va dichiarata la
nullità di tali atti, ivi compresa la nomina della Guerrato a promotore, e si
deve ordinare alla stazione appaltante di disporre l’aggiudicazione provvisoria
in favore del RTI Pizzarotti e la nomina del medesimo quale promotore.
10.

L’accoglimento

della

domanda

di

ottemperanza

determina

l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, della domanda di
annullamento (e, quindi, l’assorbimento dei restanti motivi di ricorso, sui quali
tale domanda è fondata), nonché di ogni altra domanda proposta dal RTI
Pizzarotti.
11. La complessità delle questioni trattate anche in questa sede giustifica
l’integrale compensazione delle spese di lite tra tutte le parti del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione autonoma del
Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando
sul ricorso n. 142 del 2020, accoglie la prima domanda proposta dalla parte

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ricorrente e accerta l’inottemperanza alla sentenza di questo Tribunale n. 91
del 16 giugno 2020. Per l’effetto:
a) dichiara nulli i verbali della Commissione tecnica del 13 luglio 2020, del 22
luglio 2020 e del 31 luglio 2020 nonché il verbale di gara in seduta pubblica
del 3 agosto 2020 e il successivo provvedimento di nomina del promotore, di
cui alla determinazione dirigenziale n. 59 del 5 agosto 2020;
b) ordina all’Amministrazione di procedere all’aggiudicazione provvisoria in
favore del RTI Pizzarotti e alla nomina del medesimo quale promotore;
c) dichiara improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, le restanti
domande proposte in via subordinata dal RTI Pizzarotti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2020 con
l’intervento dei magistrati:
Carlo Polidori, Presidente FF
Mara Bertagnolli, Consigliere
Antonia Tassinari, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE
Antonia Tassinari

IL PRESIDENTE
Carlo Polidori

IL SEGRETARIO

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